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张某某侵犯著作权案
——非作品提供的网络服务提供行为的刑事规制
关键词：刑事 侵犯著作权罪 网络服务提供 非作品提供 通过信息网络向公众传播他人作品 复制发行
基本案情
2009年年底，被告人张某某申请注册网站域名后设立www.100**s.cc网站，并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张某某未经著作权人许可，通过www.100**s.cc网站管理后台，链接至某资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用
QVOD播放软件的方式，为www.100**s.cc网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张某某在
www.100**s.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。
2010年2月，被告人张某某加入“某广告联盟”，由“某广告联盟”在其设立的www.100**s.cc网站上发布各类广告，从而获取广告收益。
法院经审理查明：经鉴定，www.100**s.cc网站链接的影视作品中，有 941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。
上海市普陀区人民法院于2014年5月23日作出（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决：一、被告人张某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；二、违法所得依法予以追缴；三、扣押在案的作案工具，依法予以没收。本案一审判决后，被告人张某某未提起上诉，该判决生效。
裁判理由
法院生效裁判认为：
一、被告人张某某提供网络服务所涉的技术事实及涉案影视作品的权属事实、有效链接事实及如何认定。
被扣的涉案服务器及硬盘数据均未显示存有涉案影视作品的内容，因此被告人张某某并非直接作品提供者。公诉机关指控被告人张某某加框链接至直接上传作品的某资源网，并通过向用户强制提供QVOD播放软件的方法，为用户浏览影视作品提供服务。但辩护人申请的专家证人金某认为，根据被扣在案的服务器及硬盘数据显示，被告人张某某从某资源网采集的地址是P2P技术下影片种子文件属性的索引地址，并非直接上传影视作品的绝对地址。鉴于QVOD播放软件采用P2P技术进行作品传播已成为目前互联网领域普遍知晓的技术事实，被告人张某某在www.100**s.cc网站上进行影视作品传播所依托的网络技术应为P2P 技术。
涉案电子证据采集、侵权作品比对、链接有效性检测过程未予录像固定，属证据形成过程中存在的规范性瑕疵，并不是我国刑事诉讼法所规定的当然应予排除的非法证据。公诉机关通过申请相关侦查人员、鉴定人员到庭作证，提供版权认证机构及权利人出具的补充说明等形式进行了证据补充，形成有效证据链并相互印证，涉案影视作品权利人出具的作品权属事实以及涉案作品在网站上有效链接并可供用户浏览观看的事实可予认定。
二、被告人张某某提供网络服务的行为定性。
被告人张某某在设立www.100**s.cc网站后，通过网站管理后台，链接至某资源网获取影视作品种子文件的索引地址，并通过向用户提供并强制使用QVOD 播放软件，供www.100**s.cc网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播，因此属网络服务提供行为，被告人张某某的上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.100**s.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，根据刑法第二百一十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十一条规定，符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播他人作品）的行为性质。
三、被告人张某某通过设立“非法”影视网站，定向设链、主动采集盗版影片种子资源，提供QVOD播放器供用户强制使用以浏览观看影片，并从中牟利，构成侵犯著作权罪。
被告人张某某通过互联网论坛获得通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息，并在建立网站后立即加入“某广告联盟”，通过在网站上刊登收费广告获取利益，具有营利目的。被告人张某某实施的虽不是直接的作品提供行为，但其通过获取已将作品制作成“种子”置于互联网的“种子”文件属性索引地址，使用采用P2P技术的QVOD播放器，进而实现在其开设的www.100**s.cc网站上供用户浏览观看影视作品。从影视作品权利人的经营模式及授权形式（通过作品授权许可获取经济利益）来看，基于P2P技术特点，权利人不可能许可其影视作品以设置成“种子”的形式（即P2P技术）在互联网上免费传播，故最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者，其“未经著作人许可”的事实成立。另外，被告人张某某对其在www.100**s.cc网站上供用户浏览观看的影视作品具侵权性是明知的。具体的事实及理由分析如下：一是其从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术，定向链接至某资源网，主动采集影片资源，并以设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品；二是涉案www.100**s.cc网站上的作品均为影视作品，正版授权的影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链的某资源网并非此列；三是被告人张某某开设的是营利性影视视频分享网站，但该网站未获相关行政许可，系非法网站，被告人张某某作为影视视频分享网站的经营者从未获得相关权利人的授权，因其网站的非法性也不可能获得相关作品权利人的合法授权。因此，被告人张某某及最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者具有未经著作权人许可通过信息网络传播他人影视作品的主观故意。被告人张某某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播的影视作品已达941部，属情节严重，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。被告人张某某到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人张某某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑予以考验。
裁判要旨
我国刑法规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。之后相关司法解释又规定，“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为侵犯著作权罪中的“复制发行”。非作品提供的网络服务提供行为，符合信息网络传播行为的实质性要件，属司法解释视为“复制发行”的“通过信息网络向公众传播他人作品”的行为。在作品提供者及网络服务提供行为实施者对其传播的作品具侵权性存在明知的状态下，应当对网络服务提供者以侵犯著作权罪定罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第217条
一审：上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决
（2014年5月23日）
