2024-04-1-286-001
陈某福、易某福等34人开设赌场一案
——开设赌场型犯罪团伙的司法认定
关键词：刑事 开设赌场罪 犯罪集团 恶势力
基本案情
经审理查明：2016年4月至2018年1月期间，被告人陈某福、易某福以及郭 某德、“方总”（二人均另案处理）经共同商议，四人作为股东成立公司为境 外赌博网站充当代理，招揽赌客充值参与赌博从中牟利，其先后在重庆市开设 重庆悦某某网络科技有限公司、中某某电子商务有限公司、重庆某某商贸有限 公司、重庆悦某某网络科技有限公司分公司、重庆某某商贸有限公司五公司、 重庆悦某某网络科技有限公司六公司、重庆悦某某网络科技有限公司七公司。 并通过招聘何某、袁某、陈某兵等工作人员，提供苹果手机，培训通过聊天工 具查找附近人员，以女性身份与人聊天的方式，向客户发送赌博网站及各自代 理线端口，招揽赌客到指定网站进入“百乐宫娱乐城”等赌博平台注册成会员，并充值参与百家乐、龙虎斗等赌博活动。公司制定了所招聘员工的工资制度，即基本工资加提成，规定提成是以客户充值额为基础计算提成等收入，销售 人员按照招揽客户充值金额的1%提成，销售组长按照组员招揽客户充值金额的 0.5%提成，经理按照分公司员工招揽客户充值金额的0.3%提成。形成了四个层 级，第一层级是陈某福、易某福等股东，第二层级是被告人何某、袁某、陈某 兵3名经理，第三层级是被告人陈某强、张甲等17名主管及组长，第四层级是被 告人张乙、华某等12名业务员。该犯罪集团在近二年的时间内，形成了以陈某 福、易某福等人为组织者、领导者，以何某、袁某、陈某兵为重要成员，以李 某、陈某强等人为参加者的犯罪集团。该犯罪集团共招揽赌博客户充值共计 1.87亿余元，招揽参与赌博会员4000余个。2018年1月16日，被告人易某福在成 都被民警抓获，被告人陈某福在河南省信阳市被民警抓获。被告人陈某福、易 某福到案后如实供述自己的罪行。2016年至案发，被告人易某福获得分红35万 元，被告人陈某福获得分红30万元，2017年被告人陈某福、易某福另各领取工资132 000元。
重庆市九龙坡区人民检察院以被告人陈某福、易某福等34人犯开设赌场罪，向重庆市九龙坡区人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人陈某福、易某 福等34人系共同犯罪，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某福、易 某福组织、领导恶势力犯罪集团进行犯罪活动，是首要分子，按照集团所犯的 全部罪行处罚；被告人何某、袁某、陈某兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚；其余各被告人在共同犯罪 中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。部分被告人的辩护人提 出本案不是恶势力犯罪集团。
重庆市九龙坡区人民法院于2019年8月30日以（2018）渝0107刑初1054号刑 事判决，认定被告人陈某福、易某福等34人犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑，并处罚金，追缴违法所得，其中陈某福、易某福等9人被判处有期徒刑，刑期 自四年六个月至一年七个月不等，其余被告人被判处有期徒刑刑期自一年六个 月至十一个月不等，适用缓刑。
一审宣判后，被告人沈某、陈某、梁某不服，提出上诉。陈某、沈某、梁 某及其辩护人均提出沈某、陈某、梁某二审期间主动退出全部违法所得，缴纳 全部罚金，请求改判缓刑。原审被告人陈某福、易某福及其辩护人均提出陈某 福、易某福二审期间退出全部违法所得，缴纳全部罚金，请求从轻判处。重庆 市第五中级人民法院于2019年1月20日作出（2019）渝05刑终1118号刑事判决，根据沈某、陈某、梁某、陈某福、易某福等人的新事实、新情节依法减轻五 人的刑罚。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人易某福、陈某福招募其余被告人，以营利为目 的，开设赌场，招揽赌客充值金额累计达人民币1.87亿余元，参赌会员4000余 个，形成了以被告人易某福、陈某福为首要分子，被告人何某、袁某、陈某兵 为重要成员，其余被告人为组织成员的犯罪集团，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈某福、易某福是犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；何某、袁某、陈某兵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参 与或者组织指挥的全部犯罪处罚；其余被告人在共同犯罪中起次要作用，是从 犯，分别依法应当从轻、减轻处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立。公 诉机关指控本案系恶势力犯罪案件，经查，该案不具备以暴力、威胁或者其他 手段，为非作恶、欺压百姓等恶势力犯罪特征，依法不予认定。辩护人提出该 案不属于恶势力犯罪案件的意见成立，予以采纳。
一、本案符合犯罪集团的认定条件，依法应予认定 该犯罪组织具备犯罪集团的基本特征，即：（1）人数较多（3人以上），重要成员固定或基本固定，公司化管理运营，形成四个层级；（2）经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动，在仅两年的时间内，以公司运营 吸引不特定对象到其开设或代理的赌博网站赌博，从事开设赌场犯罪活动；（3）有明显的首要分子，陈某福、易某福是公司的股东和幕后老板；（4）有预谋地实施犯罪活动；（5）对社会造成的危害或具有的危险性都很 严重。
二、本案不构成恶势力犯罪 第一，本案不符合恶势力犯罪的行为特征。恶势力通常在两年之内以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，且至少应该 包括1次犯罪活动。恶势力组织所实施的违法犯罪活动可以分为主要的违法犯罪 活动和附随的违法犯罪活动，主要的违法犯罪活动为强迫交易、故意伤害、非 法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，要求具有为非作恶、欺压百姓特征，而附随的违法犯罪活动为可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩 序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动。 仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征 的，一般不应认定为恶势力。
本案中，被告人陈某福、易某福招募其余被告人开设赌场，其作案手法是通过招揽赌客的方式吸引赌客参赌，业务人员均是通过网络聊天的方式，向客户推荐赌博网站，招揽过程中并没有采取任何暴力、威胁手段，参赌过程没有对赌客施加影响，即本案中被告人没有采取暴力、威胁或者其他手段。另一方面，开设赌场罪不属于恶势力的主要犯罪活动，是恶势力惯常实施作案中的伴随犯罪行为，仅有伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应认定为恶势力犯罪处理。
第二，本案不符合恶势力犯罪的危害性特征。恶势力的危害性特征主要表 现在为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影 响，通常主要是以暴力、威胁等手段，损害人民群众的人身财产安全以及行业 社会的经济稳定发展，对恶势力辐射范围内的群众或者行业从业者形成威慑力，造成恶劣的影响。单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等或因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合 法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，因不具有为非作恶、欺压百姓特征，不应作为恶势力案件处理。
本案中，被告人陈某福等人以集团化形式实施开设赌场犯罪，实际侵犯的法益集中在公民财产权利以及社会管理秩序方面，从作案手段、造成的影响等来看，其危害性的覆盖面仅针对于各被害人的范围，尚未使得特定区域的人民群众、行业等对该组织产生恐惧心理强制力，形成威慑力，造成严重的社会影响。故本案对于恶势力犯罪的“为非作恶，欺压百姓”基本特征尚不明显，与典型的恶势力犯罪存在明显差异。
第三，本案是继续犯（持续犯）。继续犯（持续犯）是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪，对于继续犯，不论其持续时间的长短，均应以一罪论处。结合到本案，陈某福等人从事的开设赌场犯罪行为一直处于持续状态，是单一的犯罪行为，并不具备恶势力犯罪集团要求的三次以上犯罪行为特征。
裁判要旨
单纯为牟取不法经济利益而开设赌场，没有采取暴力、威胁或者其他手段实施违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条第2款、第25条第1款、第26条、第27条
《中华人民共和国反有组织犯罪法》第2条
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯 罪案件若干问题的指导意见》第14条、第15条、第16条
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事 案件若干问题的意见》第4条、第5条、第6条、第7条、第8条、第9条、第10条、第11条
一审：重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107刑初1054号刑事判决
（2019年8月30日）
二审：重庆市第五中级人民法院（2019）渝05刑终1118号刑事判决
（2019年1月20日）
