2023-03-1-097-002
吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案
——非法经营同类营业罪主体范围及“同类营业”的理解
关键词：刑事 非法经营同类营业罪 主体范围 同类营业
基本案情
被告人吴某军，男，1971年8月10日出生，曾任农银国联某投资管理有限公司总经理。2014年10月17日被逮捕。
江苏省淮安市人民检察院以被告人吴某军犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪，向淮安市中级人民法院提起公诉。
淮安市中级人民法院经公开审理查明：
一、主体身份的事实
农银国联某投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日。其股东包括：（1）无锡国某资本管理有限公司（以下简称无锡国某资本,国有独资）股本占比30%。2012年12月份将30%的股份转让给国联信托股份有限公司（国有控股）。（2）农银无锡某咨询有限公司（以下简称农银无锡）股本占比70%。农银无锡系农银某投资有限公司（也被称为北京总部）的子公司。农银某投资有限公司的股东为农银某控股有限公司（在香港设立，以下简称农银控股）。农银控股的股东为中国农业银行股份有限公司和某骏公司（1份股份）。而中国农业银行股份有限公司系国有控股金融企业。
吴某军原系中国农业银行江苏省分行（以下简称省农行）员工，2011年 10月24日，省农行聘任吴某军为投资银行部总经理（正处级）。省农行党委组织部研究同意吴某军提任正处级干部。经省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴某军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选,2011年12月吴某军被派至农银控股，任农银国联总经理（正处级）。吴某军于2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴某军赴农银国联任职，2012年12月5日吴某军向农银控股提交了个人辞呈，2013年1月25日吴某军签订了离职承诺书，2013年4月9日的农银国联的董事会决议，解聘吴某军的总经理职务。
二、非法经营同类营业罪
1.被告人吴某军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏某集团接洽并提供融资服务的便利，得知苏某集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏某集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴某军个人决定私下运作苏某融资项目。吴某军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽某元信托有限责任公司（以下简称安徽某元）作为信托通道。2012年7月19日，苏某集团与安徽某元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴某军通过其朋友控制的江苏中某担保有限责任公司与苏某集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7 800万元。
2.2012年6月份，被告人吴某军经原农行同事引荐，结识了某盛集团老总季某群。经商谈，初步认为可以用某盛集团“六合文化城”项目融资。吴某军遂安排农银国联工作人员和某盛集团对接，并完成项目尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与某盛集团接触过程中，吴某军得知某盛集团年底前还需融资30亿元。吴某军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的某恩公司完成该业务。吴某军主要联系了某某汇智公司落实项目的资金方、过手方。以安徽某元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。在吴某军的斡旋下，某盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己收益，吴某军将自己的收益拆分为两部分，分别从某盛集团及安徽某元收取财务顾问费。至案发，吴某军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23 119.779 453万元。
三、对非国家工作人员行贿罪
2012年11月份，被告人吴某军运作某盛集团融资项目时，联系了某某汇智公司的胡某（另案处理），由胡某负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。吴某军为了掩盖该项目系农银国联的业务，要求胡某为其保密。2012年11月底，吴某军与胡某见面时，确定给予胡某个人好处费700万元。吴某军在扣除7.5万元税款后，由其控制的某恩公司向胡某指定的某山投资管理咨询有限公司、某友投资管理有限公司汇款共计692.5万元。
被告人吴某军对公诉机关指控事实不表异议，但提出其不构成非法经营同类营业罪。主要理由是：（1）主体不适格。非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，刑法中的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而其所任职的农银国联是国有控股公司。（2）其没有经营“同类营业”的行为。其任职的农银国联的经营范围不包括“财务顾问业务”。
江苏省淮安市中级人民法院于2016年12月30日以（2015）淮中刑二初字第 8号刑事判决，对被告人吴某军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。扣押在案的犯罪所得赃款共计292980823.13元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。宣判后，被告人吴某军提出上诉。江苏省高级人民法院于2017年9月 6日作出（2017）苏刑终29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人吴某军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作，符合“国有公司、企业工作人员”所要求的“经委派”和“从事公务”的构成要件，可以被视为“国有公司、企业工作人员”。同时，吴某军又是国有控股的农银国联总经理，符合刑法 165条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴某军的非法经营行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。吴某军在非法经营同类营业过程中，为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。故一审、二审作出如上裁判。
裁判要旨
1.“国有公司、企业的董事、经理”属于“国有公司、企业工作人员”的特定组成部分。经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容。即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。三是是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。
2.是否属于同类营业，应采取实质审查标准。“同类营业”不等于“同样营业”，亦不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第164条、第165条
一审：江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中刑二初字第8号刑事判决
（2016年12月30日）
二审：江苏省高级人民法院（2017）苏刑终29号刑事裁定（2017年9月6日）
