《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)

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[第1544号]张某宇等集资诈骗、非法吸收公众存款案

——在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中，对不能实际履行公司职责的高管的行为如何定性

二、主要问题

在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中，对于名义上负责 公司全面或关键工作，但实际上无法实际履行相应职责的高管，应当如 何定性?

三、裁判理由

在集资诈骗与非法吸收公众存款交叉犯罪案件(以下简称交叉犯罪 案件)中，犯罪分子为掩人耳目、逃避打击，维持公司必要的运营、管 理，往往对外招聘一些人员担任董事长、总经理等公司高管，让这些高 管拥有部分运营及管理权限。同时，犯罪分子隐藏在公司内部，担任关 键部门负责人或不担任任何职务但对外宣称为“大股东”“出资人”,在 同伙的配合和帮助下，“架空”这些名义上负责全面工作或关键工作的高管，进而实际控制公司关键权力，以实现其集资诈骗犯罪的目的。对于 名义上负责公司全面或关键工作、实际上被“架空”无法履行相应职责 的公司高管，其行为应当如何定性，存在以下两种观点。

第一种观点认为构成集资诈骗罪。公司高管只要名义上负有全面职责或关键职责，且能够实际履行部分职责，如能够“对内”实施行政管  理以及“对外”代表公司实施非法吸收公众存款宣传行为，相关“履 职”行为即已充分表明其对公司的“掌控”程度，且其行为客观上也已  成为集资诈骗必不可少的组成部分，足以推定其具有“非法占有”目的， 应对公司其他人员实施的集资诈骗行为承担刑事责任，构成集资诈骗罪。

第二种观点认为构成非法吸收公众存款罪。对于不能实际履行职责的公司高管人员，即使从事了部分对内、对外职责，也不能据此一概认定具有“非法占有”目的，而应深入考察、比较其已实施行为以及未履行“职责”的性质、后果，按照疑罪从无、主客观相一致等原则，严格裁判标准，将其与具有“非法占有”目的的公司实际控制人、实际管理者区分开来，依法认定构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。

我们同意第二种观点，主要理由如下。 ( 一)公司高管实际履责的认定

从公司内部治理结构以及司法实践看，判断公司高管能否实际履行 职责特别是关键职责，可从以下几方面进行考察。

1.考察公司设立、组成等情况

考察公司设立及组成情况，有利于查明公司实际治理结构，进而查 明公司高管能否实际履行职责。如可以分析公司成立的实际背景、发起 人情况、股东情况等，以此判断是否存在“隐名”股东、“隐形”实际 控制人攫取公司权力等重大风险。另外，也可由此判断公司内部治理结 构是否正常、公司内控制度是否健全、是否严格落实公司章程及相关制 度。毕竟，公司的内部治理环境也一定程度上影响了高管的履职可能。 在具备良好治理环境的公司，制度完善，管理顺畅，运行规范，高管、 各部门能够各司其职、正常履职。而在作为犯罪工具的“空壳”公司中 则恰恰相反，公司内部架构“坍塌”,核心权力和事务掌握在少数人手中，包括名义上的高管在内的大部分人员在业务、决策等方面成为少数人的附庸或傀儡，无法实际履行职责。

本案中，被告人刘某桥假托他人名义注册成立泽信公司，系公司实 际发起人，曾全面负责公司日常经营管理，对外招聘被告人张某宇等人 分别担任公司总经理、董事长以及招录公司其他部分业务人员后，退居 “幕后”担任公司“核心”业务部门“贷款端”负责人，并直接负责对 外发放贷款业务。张某宇的实际职责、地位远在刘某桥之下。而且，涉 案公司内部管理混乱，制度缺失，风控虚假，内部人员完全听命于隐藏 于幕后的刘某桥等人，存在重大内部治理风险，该种内部治理环境也无 法为张某宇实际履职提供有利条件。

2.考察高管专业、任职过程等情况

在现代企业发展及治理实践中，企业已经从“家族式”“个人决策   式”向“资本式”“集体决策式”转变，由“人合”向“资合”转变，  该种情况也催生了大量具备专业能力和知识的“职业经理人”的存在。 考察公司高管的知识背景、从业经历以及入职过程，也有利于了解其能  否实际履职。从专业知识背景看，如被聘请担任高管的人员具有较深的  知识背景、较高的专业管理能力和丰富的从业履历，其对于公司对外经  营、内部运营等状况较为敏感，短时间内即能发现公司存在的种种问题，  进而采取相应措施。如该职业经理人面对问题长期置之不理或故作不见，  未采取积极有效的措施予以纠正及避免，再抗辩其因种种原因无法在公  司实际履职，实难让人信服。而如被聘请人员系不具有相关专业背景、  知识和从业经历的一般人员，仅因贪图薪酬待遇而忽视风险担任所谓  “高管”职位，则存在被犯罪分子利用而无法实际履职的现实可能性。另  外，公司高管的入职过程也值得细究。如公司高管系公司实际发起人或  股东，又同时担任公司重要职务， 一般而言，其必然掌握公司重要权力， 如再以不能实际履行职责为由进行抗辩，在没有明显证据佐证的情况下，  很难成立。如公司高管系临时被人招募，招募后很快入职并担任“总裁”“总经理”“总监”等高管职务，在缺乏对公司内部情况熟悉掌握以及不 能对公司内部资源有效整合的情况下，往往无法实际履行职责，从而成 为犯罪分子推到前台的“替罪羊”和“挡箭牌”。

本案中，相关证据显示，张某宇系简单听取刘某桥对公司业务介绍 的几天后即被刘某桥招录至公司任总经理职务，入职过程较为草率，对 公司背景和内部状况明显缺乏了解，且其亦非具有专业知识的职业经理 人，于2016年1月4日受雇担任总经理职务后，即于同年10月14日被 刘某桥等人以“不听招呼”为由罢免。张某宇在短短数月内实际履行 “总经理”全面职责特别是关键职责的可能性不大。

3.考察高管负责具体业务等情况

如前所述，在交叉犯罪案件中，资金转入和流出是犯罪过程中极其 重要的一环，对资金流转的知晓、接触以及控制程度决定了行为人犯罪 的性质以及在犯罪中的地位和作用。仅知晓资金转入情况或仅掌握资金 入账权力的人员在无证据证实其同时知晓或可以掌握资金是否支出、支 出数额以及支出去向的情况下，很难由此断定其具有非法占有的故意， 只能以非法吸收公众存款罪定罪量刑。如相关人员不仅知晓或掌握资金 入账情况，且对资金支出具有审批权、决定权或知道、应当知道资金支 出状况，那么主观上对于资金去向不明或被挥霍的后果可认定为直接故 意或间接故意，具有非法占有目的。

本案中，张某宇虽然名义上为“总经理”,具有负责资金流转审批的 职责，但无证据证明资金流出经由其个人银行账户或其曾以现金方式支 取过公司资金，资金流出亦不需要由其口头或书面审批决定。在张某宇 无法接触、知晓乃至控制资金流出业务的情况下，将资金被挥霍或去向 不明的后果归罪于其有失公正。

4.考察高管谋取不法经济利益情况

集资诈骗作为侵财类犯罪，谋取不法经济利益特别是巨额不法经济 利益是犯罪分子最重要也是最根本的目的。是否谋取或获取较多不法经济利益，可成为公司高管是否实际履行职责的佐证之一。如公司高管攫  取了远远超出其薪酬待遇或其他非法吸收公众存款犯罪人员违法所得的  不法经济利益，其再以不能实际履行职务、未参与集资诈骗进行抗辩， 不符合常理。如公司高管仅仅获取了与其名义薪酬一致或者并未明显高  于其他非法吸收公众存款犯罪人员违法所得的不法经济利益，则其以无  法实际履行职责、未参与集资诈骗犯罪为由抗辩则具有一定道理，可综  合全案证据进行总体分析把握。

本案中，经审计并结合其他在案证据，张某宇的薪酬为月薪2万元左右，与涉案公司其他犯非法吸收公众存款罪的高管薪酬基本一致，领 取薪酬时间不长，且未取得其他超出常理的违法所得。这从侧面证明了 其不能实际履行职责，并非公司实际控制人或实际管理人。

(二)公司高管主观故意的认定

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的最大区别即在于行为人主观上 是否具有“非法占有”目的。对不能实际履职公司高管行为的定性，应 具体分析其主观故意，深入考察是否具有“非法占有”目的。职责既代 表权力、利益，也代表义务、责任。公司高管掌握什么权力、履行什么 职责，决定了其承担何种义务和责任。在交叉犯罪案件中，公司业务除 “吸收”资金以及“使用”资金等重要内容外，还有诸如行政管理、人 事安排、业绩评比、宣传推广等其他内容。其中，对资金的管理使用是 公司内部“关键”“核心”业务，而且该行为也决定了行为人是否具有 “非法占有”的目的。如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定了七种可以推定 为“以非法占有为目的”的行为。最高人民法院2001年印发的《全国法 院审理金融诈骗犯罪案件工作座谈会纪要》、最高人民检察院2017年印 发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也对实践 中可以推定为“非法占有目的”的行为进行了列举式规定。对上述规定提炼总结可知，相关行为均涉及对资金管理使用的关键职责。对于集资  诈骗犯罪分子而言，掌握相关核心业务进而“转移”“滥用”乃至“挥 霍”资金是其实施犯罪行为的终极目的，其必然牢牢控制住资金管理使  用的关键职责，并天然地排斥他人插手干预。而对于不能实际履职的高  管来说，其名义上虽拥有全部或关键权力，也履行了部分内部行政管理、 宣传推广非法吸收公众存款业务等职责，但实际上却无法接触、了解或  控制资金管理使用这种“核心”“关键”业务，从而对公司实际控制人、 实际管理者“非法占有”资金的犯意缺乏了解，进而不具有集资诈骗的  共同犯罪故意。实际职责及行为上的区别决定了二者应承担不同的刑事  责任。对此，《解释》第七条第三款也明确规定，非法集资共同犯罪中部  分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故  意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

按照主客观相一致原则，行为人对自己的危害社会行为必须具有罪 过，不能主观归罪，更不能客观归罪。因此，对于在履职过程中主观上  知道或应当知道公司相关人员具有非法占有的目的，客观上又实施了非  法吸收公众存款行为的公司高管或实际控制人，应认定为集资诈骗罪。 而对于受制于其在公司的实际职权、地位而主观上不知或不能知道其他  人员具有“非法占有”目的，仅实施了非法吸收公众存款行为的高管， 应仅在非法吸收公众存款罪主观犯意的范围内对其归责，认定为非法吸  收公众存款罪。

本案中，被告人张某宇作为不能实际履行职责的公司高管，其实际职责及行为决定了主观上不具有非法占有目的，在定罪上应将其与那些  暗中控制公司的犯罪分子区分开来，不能简单地以其系公司名义上的高  管为由直接认定其行为构成集资诈骗罪。同时，由于张某宇违反金融管 理法律法规，在公司中直接参与与非法吸收公众存款有关的经营、管理、 宣传推广行为，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

综上，被告人张某宇主观上因不具有非法占有的目的，检察机关指控及抗诉张某宇犯集资诈骗罪不能成立。一审、二审法院以非法吸收公 众存款罪对被告人张某宇定罪量刑是正确的。

(撰稿：天津市第三中级人民法院姚 强 天津市第二中级人民法院 王丽平

审编：最高人民法院刑五庭汪斌)