《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)

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[第1546号]董某庆等虚开发票案

——针对缓刑判决宣告以前发现的犯罪，在缓刑考验期内进行审判时，能否撤销缓刑数罪并罚及并罚后能否再次适用缓刑

二、主要问题

(一)针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者在缓 刑、假释考验期内进行审判时，能否作为漏罪与前罪实施并罚?

(二)在前罪缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪的，撤销缓刑将新罪或漏罪与前罪并罚后，能否再次适用缓刑?

三、裁判理由

本案被告人因犯伪造国家机关印章罪及伪造公司、事业单位印章罪 (以下简称前罪)于2019年7月16日被判处有期徒刑二年九个月，缓 刑三年。在该判决宣告以前，已经发现其还犯有本案虚开发票罪(以 下简称漏罪)。那么,在前罪缓刑考验期内能否撤销缓刑，将漏罪与前 罪数罪并罚，以及并罚后能否再次适用缓刑?在审理过程中存在以下三 种意见。

第一种意见认为，根据刑法第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的 犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪 (漏罪)没有判决的，应该撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执  行的刑罚。由于本案被告人漏罪被发现的时间是在前罪判决宣告之前， 而并非在缓刑考验期内，故只能对漏罪单独进行处罚，不实行数罪并罚。

第二种意见认为，从刑法第七十七条第一款的规定来看，在“缓刑 考验期限内”仅仅是“犯新罪”的时间状语，而并非“发现漏罪”的时 间状语，故在任何时间发现漏罪均应撤销缓刑，将漏罪与缓刑之罪实施 并罚。既然在并罚之前已经撤销缓刑，那么并罚之后就不能再次适用 缓刑。

第三种意见认为，应当将刑法第七十七条第一款规定的“在缓刑考验期内新发现的漏罪”理解为已经发现但尚未处理的罪行。即使是在前罪审理时已经发现，只要是在前罪缓刑考验期内尚未处理的，均可以作为漏罪与前罪实施并罚。并罚后如果仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。

我们赞同第三种意见，理由是：

第一，针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者缓  刑、假释考验期内进行审判的，应当依照漏罪并罚的条款实行并罚，且  决定执行的刑罚应当与并案处理所应判处的刑罚基本相当。从司法实践  看，针对行为人在判决宣告以前被发现的多起犯罪事实，尤其是多个事  实之间还存在关联、包容关系的情形，司法机关通常会并案处理。例如， 《人民检察院刑事诉讼规则》第十八条第二款规定：“对于一人犯数罪、 共同犯罪、共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪、多个犯罪嫌疑人实  施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民  检察院可以在职责范围内对相关犯罪案件并案处理。”此外，最高人民法  院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会  法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以  下简称《六部委规定》)第三条亦规定：“具有下列情形之一的，人民  法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人  犯数罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联， 并案处理有利于查清案件事实的。”然而，从上述司法文件规定的用语来 看，针对多个犯罪事实并案处理使用的是“可以”而非“应当”,故并  非强制性规定。实践中，部分办案机关基于多种因素考量，会将本应并  案处理的案件分案处理，如针对被告人所犯数起罪行先起诉其中一起， 待刑满释放后再起诉另一起。这些做法虽然并不违反禁止性规定，却存  在实际加重对被告人量刑的问题，同时也浪费了司法资源。对于此类问 题，法院虽然可根据《六部委规定》第三十条的规定建议公诉机关补充  起诉或者变更起诉，但如公诉机关不同意，法院只能就起诉指控的犯罪  事实先作出裁判。裁判生效以后，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验  期间，检察机关再次起诉之前即已发现的所谓“漏罪”,法院必须对该罪  再次进行审理并作出裁判，此时就存在一个漏罪与前罪能否并罚的问题。

从我国刑法第七十条、第七十七条及第八十六条关于漏罪并罚的规 定来看，发现漏罪的时间必须是在判决宣告以后，刑罚执行期间或者缓  刑、假释考验期内。据此，有观点认为，对于在判决之前即已发现的漏 罪，不能实施并罚，只能单独进行处罚。我们认为，这种观点有欠妥之  处：一方面，数罪并罚是被告人享有的一项程序性利益。根据刑法第六  十九条之规定，对于有期自由刑的并罚，采取的是限制加重原则。此外， 被告人的罪行发现得越早，享有的量刑优惠就越多。其中，针对判决宣  告以前发现的数罪，被告人不仅可以享有并罚带来的量刑折扣，还可以  享有同种数罪不并罚的刑罚利益。而到了刑罚执行阶段再发现漏罪，并  罚时虽然可以享有量刑折扣，但不能再享有同种数罪不并罚的利益。再  往后如果是在刑罚执行完毕之后再发现漏罪的，就只能单独进行处理， 不能再享有合并处罚所带来的任何诉讼利益。因此，针对在判决宣告以  前即已发现的漏罪，被告人原本应当享有合并处罚所带来的量刑优惠， 如因为司法机关的原因人为分案处理，应当允许对被告人适用漏罪并罚 的条款进行并罚，且决定执行的刑罚应当与并案处理时所应判处的刑罚 基本相当。另一方面，如将“漏罪”狭义地理解为必须是在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内新发现的罪行，那么法院在前罪刑罚执行期 间或者缓刑、假释考验期内对漏罪作出判决时就不能进行并罚。这样一 来，就存在两个生效判决所确定的刑罚需要同时执行，这显然是不可能 的。为此，对于“新发现的漏罪”,应当从广义上理解为发现但尚未处理 的罪行。即使是在审理前罪之时或之前已经被发现，只要是在前罪刑罚 执行完毕之前或者缓刑、假释考验期结束之前尚未处理的，均可以认定 为漏罪，进而适用刑法关于漏罪并罚的规定。

具体到本案，被告人董某庆因犯伪造国家机关印章罪及伪造公司、 事业单位印章罪(前罪)于2018年8月24日经法院立案审理，2019年7  月16日作出判决，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年。在此之  前，税务机关已于2018年1月31日发现本案(漏罪)并移送公安机关  审查立案，公安机关于2018年2月立案侦查。然而，检察机关仅仅就前  罪事实进行指控，法院作出判决后，检察机关在缓刑考验期间再次针对  本案事实进行指控，法院依法判处被告人有期徒刑一年六个月。由于本  案漏罪在前罪判决之前就已被发现，原本应当并案处理，这样既有利于  节约诉讼资源，被告人也能享有并罚带来的刑罚利益。却因为司法机关  的原因被分案处理，如不允许并罚，对被告人执行的有期徒刑将达到四 年三个月，而且需要同时执行两个生效判决所确定的刑罚，这对被告人  来说是不公平的，而且也是无法实施的。为此，法院认为本案属于在缓 刑考验期内发现的漏罪，进而适用刑法第七十七条将漏罪与前罪进行并 罚，对被告人决定执行有期徒刑三年是适当的。

第二，撤销缓刑将前罪刑罚与新罪或漏罪刑罚并罚之后，一般不宜 再次适用缓刑，但如被告人并未隐瞒漏罪，且并罚后仍然符合缓刑适用 条件，可以再次适用缓刑。根据刑法第七十七条之规定，对于在缓刑考 验期限内犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑实行数罪并罚，但是并 未对数罪并罚后是否还可以适用缓刑作出规定。

对此，理论与实务界存在不同意见。第一种意见认为，既然刑法第 七十七条中已经明确规定了对在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的犯罪分子一律撤销缓刑，就说明了在数罪并罚后不得再对其适用缓刑。 第二种意见认为，刑法第七十七条中“应当撤销缓刑”的规定，是为了 数罪并罚的需要而设置的，即只有先撤销缓刑，才谈得上对新罪或漏罪  与前罪进行数罪并罚。因此，撤销原来的缓刑并不当然表明在数罪并罚 之后不能再宣告缓刑。

我们认为，撤销缓刑将新罪或漏罪刑罚与前罪刑罚数罪并罚之后， 能否再次适用缓刑不能一概而论。从刑法第七十二条规定来看，缓刑只  适用于社会危害性较小、主观恶性不大且有悔罪表现的犯罪分子。而根  据刑法第七十七条第二款之规定，对于在缓刑考验期限内发生情节严重  的违法违规行为，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。那么,犯罪分子在缓  刑考验期内犯新罪的，危害性质比不构成犯罪的违法违规行为要更为严  重，根据举轻以明重的刑法解释原理，撤销缓刑将原罪与新罪并罚之后  不宜再次适用缓刑。同样，如犯罪分子不彻底交代所犯的全部罪行，致  使出现漏罪、漏判的情况，不仅表明其认罪态度不好，没有悔罪诚意， 而且也浪费了司法资源。对这样的犯罪分子，漏罪与原罪并罚之后也不  宜再次适用缓刑。作为例外，如果犯罪分子不存在隐瞒犯罪的情况，在  前罪侦查、起诉或者审判阶段就已供述相关漏罪事实，由于司法机关未  及时侦查或起诉，数起犯罪没有得到并案处理的，应当以漏罪事实与前  罪事实并案处理是否符合缓刑适用条件为标准，符合缓刑适用条件的， 在撤销缓刑将漏罪与原罪并罚后，仍然可以再次适用缓刑。

本案中，在被告人董某庆的前罪(伪造国家机关印章罪，伪造公司、 事业单位印章罪)审理之前，公安机关即已发现被告人的漏罪(虚开发  票罪)。后由于公安机关未及时侦破漏罪，漏罪未能与前罪并案处理。在  前罪缓刑考验期内，公安机关将漏罪移送审查起诉，检察机关将漏罪向  法院起诉。由于漏罪的发生并非被告人有意隐瞒的结果，且漏罪与前罪  并案处理时仍然符合缓刑适用条件，故法院经审理认为，被告人董某庆  在缓刑考验期内发现还有本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本  罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。鉴于本案犯罪事实在被告人董某庆前罪判决宣告缓刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非  其隐瞒罪行，本罪未与前罪一并审判，非因被告人原因造成，根据本案  的犯罪情节、危害后果及被告人悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见， 对被告人董某庆适用缓刑是适当的。

(撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟 审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋)