《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)

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[第1549号]张某强奸案

——负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的是否属于“奸淫幼女情节恶劣”

二 、主要问题

对幼女负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的，是否属于“奸淫幼女 情节恶劣”?

三 、裁判理由

刑法第二百三十六条第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情  形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共  场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；(四)二人以上轮奸的；(五)奸淫不  满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；(六)致使被害人重伤、死亡或者  造成其他严重后果的。”其中，第二项已明确“奸淫幼女多人”应当在十  年有期徒刑以上处罚，但对“多次奸淫幼女”能否认定为第一项规定的  “奸淫幼女情节恶劣”，刑法并未予以明确。本案审理过程中，对多次奸  淫幼女能否认定为“奸淫幼女情节恶劣”，存在以下不同意见。

第一种意见认为，立法规定“奸淫幼女多人”为加重处罚情节，并 未明确针对同一幼女实施多次奸淫的如何处理，本案被告人张某多次奸 淫幼女的行为不应认定为“奸淫幼女情节恶劣”。

第二种意见认为，刑法明确将“奸淫幼女多人”规定为加重处罚情 节，并未规定“多次奸淫幼女”系加重处罚情节，显然二者有所区别， 不能简单等同处理，应综合案件事实、犯罪情节进行判断。被告人张某 作为负有特殊职责的人员，多次奸淫幼女，应当认定为“奸淫幼女情节 恶劣”。

我们赞同第二种意见。主要考虑如下：

(一)针对同一 幼女实施多次奸淫是否属于“情节恶劣”，应 当综合考虑、审慎判断

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)第25 条，从犯罪的主体、对象、地点、次数、手段、后果等方面，明确规定  了对性侵害幼女应予从严惩处的七种情形。其中，针对未成年人多次实 施强奸犯罪，系应当从严从重处罚的情形之一，但并未明确多次奸淫幼 女就是“情节恶劣”，应当加重处罚。总体上，应当分析其多次奸淫幼女 的社会危害程度与刑法明确列举应当加重处罚的六种法定情形是否相当， 从而认定是否属于“奸淫幼女情节恶劣”。

一是考虑立法精神和政策导向。奸淫幼女犯罪严重侵害幼女身心健 康，触动社会敏感神经，应当坚持严字当头、依法严惩。刑法修正案 (十一)第二百三十六条第三款增加“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼 女伤害”作为加重处罚情节，第二百三十七条将“猥亵儿童多人或者多 次”“猥亵手段恶劣”等规定为加重处罚情节，并增设负有照护职责人员 奸淫已满十四周岁不满十六周岁女性的入罪条款等，所传递的都是依法 严惩性侵未成年人犯罪的立法精神和政策导向。

二是考虑社会伦理和群众感受。对弱小儿童的性侵犯罪不仅严重侵 害儿童本人的人身安全、人格尊严、身心健康，更是对儿童父母、家庭  的严重精神伤害，也是对社会伦理道德底线和基本共识的侵犯。对幼女 负有监护、教育、医疗等特殊职责的人员，本身肩负保护幼女的特殊职  责，其对幼女进行奸淫，破坏了幼女与该类人员之间的亲情、信赖关系， 置幼女被害人于有家不能回、有学不能读、有病不敢治等困境，严重侵 害幼女身心健康，严重挑战社会道德伦理底线，危害更大，恶性更大， 社会影响更加恶劣。

三是权衡各项量刑情节。从司法适用来看，应当权衡案件中各项量 刑情节。所谓量刑情节是与基本构成事实有着密切关系，能反映行为人 主观恶性、人身危险性及犯罪行为造成的危害性的各种相关情节。具体  到多次奸淫幼女的案件中，应考虑的量刑情节主要包括：(1)行为人主 体身份。特定身份下与被害人形成的特殊关系，如畏惧、信任、依赖等， 以致更易控制被害人，且实施行为更隐蔽，更易演变为长期多次奸淫。

(2)被害人年龄。被害人年龄越小，辨识防护能力越弱，对其身心造成 的伤害后果往往越严重，社会影响越加恶劣。(3)作案手段。区分明确 使用暴力、胁迫手段，以及与暴力、胁迫相当的心理强制手段。对于后 者，是否属于心理强制，应结合被告人动机、被害人心理、社会认知层 面等综合分析。(4)犯罪后果。对后果的判断不能片面理解为必须符合 法条明确的“致被害人重伤、死亡”等情况，而应综合考虑身体和精神 两个层面的伤害，特别是性侵对儿童人格尊严、精神自由的侵犯，对儿 童未来的身心发展以及日后生活造成的不可逆创伤。(5)奸淫次数、持 续时间。二者相结合，区分长期、反复、连续作案和偶尔发生等，予以 适当评价。

综上，对负有特殊职责的人员奸淫幼女的行为危害性判断，应当根 据犯罪事实和情节，综合考虑判断，体现立法从严惩处的精神、回应社 会伦理道德诉求。负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的，既严重损害幼 女身心健康、挑战社会伦理道德底线，又因其高度隐蔽性，发现和查处 难，易演变为长期多次奸淫，故应充分体现从严惩处，达到多次奸淫认 定标准的，一般就应认定为“奸淫幼女情节恶劣”，依法加重处罚，确保 罚当其罪。

(二)本案中被告人作为负有特殊职责的人员，多次奸淫幼 女，应认定为“奸淫幼女情节恶劣”

首先，本案被告人主体身份特殊。被害人马某于2009年3月21日出 生，系其母亲与前夫婚生子女，其母亲离异后于2020年4月与被告人张 某登记结婚。根据被害人陈述以及证人证言，被害人马某平时与祖父母 共同生活，暑假期间到母亲家中(被告人张某家)寄宿。被告人具有继 父的特殊身份，而且暑假期间被害人一直在被告人家中共同生活，应当 认定为负有特殊职责的人员。继父对继女本应承担照护职责、关爱保护 未成年人，且低龄幼女对父辈等特殊身份的人具有畏惧与依赖心理。根 据被害人陈述“继父平时对我挺好，我见过他生气的样子，我怕反抗或喊叫，他会做对我不好的事情”，可见被告人身份与被害人已形成一种人 身依附和信赖关系，并产生一定的控制力，在心理上已经对被害人产生 了强制性影响力，认定时应予考虑。

其次，本案被告人奸淫行为的次数多、持续时间长。被告人供述其 从当年6月中旬至8月初，奸淫被害人共计约15次。虽然不能简单地将  多次强奸同一幼女评价为“奸淫幼女情节恶劣”而适用加重法定刑，但  奸淫次数特别多的，其对被害人带来的伤害同样很深，在量刑时必须根 据强奸次数、间断情况、持续时间综合考虑评价，才能体现罪刑相适应。 本案被告人奸淫幼女次数特别多，连续作案时间较长，具有较深的主观  恶性和较大的社会危害性。

再次，本案被告人的作案手段带有强迫性。本案被告人一般在晚上 或凌晨，等家人睡着后，进入被害人睡觉的房间，趁被害人熟睡之际奸 淫。结合被害人陈述“睡着后被继父强奸，不敢睁开眼睛，心里虽不愿 意但不敢反抗”，从被害人心理分析，该处所本应是其感到心理安全的起 居场所，却在熟睡之际被多次奸淫，被告人作案手段对被害人已形成高 度强制与胁迫，应认定为存在强制、胁迫，相较其他未采取强制、胁迫 手段奸淫幼女的案件，其作案手段更恶劣。

最后，本案的危害后果极大。对于奸幼型强奸案件，不仅要关注对 幼女身体健康造成的伤害，还要关注造成的精神伤害。即使没有出现幼 女重伤、死亡后果，但随着被害人年龄增长，被强奸的经历将长期、严 重地损害其身心健康，给幼女造成不可逆的心理创伤，带来的精神痛苦 势必影响其日后生活，使其一生蒙上阴影。本案被害人刚满12周岁，据 被告人供述，其在被害人第一次来月经后的两个月内多次与被害人发生 性关系。被害人对性行为完全没有认知，却被身边长辈多次奸淫，身心 受到严重摧残。被害人与其母亲的微信聊天记录证实，被害人表示“这 就是我要疯了的原因，我承受不了这么多，如果可以我真的不想活下去 了”，可见本案对被害人造成了极大的心理创伤，危害性极大。

综上，被告人张某作为被害人的继父，应当认定为负有特殊职责的人员，采取强迫手段，长时间内多次奸淫刚满12周岁的幼女，其行为与刑法所列加重情节的危害程度相当，应当认定为“奸淫幼女情节恶劣”。人民法院综合考虑被告人的犯罪情节，认定其构成强奸罪且属 “奸淫幼女情节恶劣”，依法判处有期徒刑十二年、剥夺政治权利一年， 是正确的。

(撰稿：浙江省三门县人民法院黄江南 审编：最高人民法院刑一庭蔡金芳)