《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)
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[第1552号]程某权职务侵占案
——预先核准名称但未正式登记成立的“公司” 属于职务侵占罪中的“其他单位”
二 、主要问题
预先核准名称但未正式登记成立的“公司”，是否属于职务侵占罪中 的“其他单位”?
三、裁判理由
本案的争议焦点在于预先核准名称但未正式登记成立的“公司”，是 否属于职务侵占罪中的“其他单位”。上述问题直接决定了被告人程某权 的行为是否构成职务侵占罪。本案审理期间，形成两种意见：
第一种意 见认为，本案中的“公司”只是预先核准了名称，未获得登记机关颁发的营业执照，不属于职务侵占罪中的“公司、企业”或“其他单位”;
第二种意见认为，预先核准名称但未正式登记的“公司”虽不属于民法中的“公司、企业”，但可以归入职务侵占罪中的“其他单位”之列。
我们赞同第二种意见。预先核准名称的“公司”不属于职务侵占罪 中的“公司、企业”，但可评价为“其他单位”。
(一)职务侵占罪中的“公司、企业”概念宜与民商事法律 规定保持一致
公司、企业均是市场经济中平等民事法律关系主体，注册成立公司、 企业需要履行必要的审批登记程序。根据公司法相关规定，设立公司应 当依法向公司登记机关申请设立登记并取得公司营业执照，公司营业执照签发日期为公司成立日期。由此可知，公司成立以工商登记为前提， 未取得公司营业执照前不属于真正意义上的公司。同样，企业包括合伙 企业、合作经营企业、个人独资企业等，也应当经过登记注册程序，获 得营业执照才算正式成立。换言之，不管是公司抑或企业，都应进行登 记注册才能获得法律认可，未经该程序便不能成立民商法意义上的公司 或企业。基于法秩序统一原则，对职务侵占罪中“公司、企业”的认定， 也应当审查是否完成工商登记注册。片面强调刑法概念的相对独立性， 而不以工商登记注册为条件，超出民商法对“公司、企业”的界定，既 违背法秩序统一原则，也容易导致任意扩大公司、企业的范围，陷入类 推解释的误区。
(二)职务侵占罪中“其他单位”应当是具有独立财产、能 够从事一定社会活动的组织
2011年2月，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为 职务侵占罪主体问题的复函》中指出，职务侵占罪中的“单位”是指财 产被侵害需要刑法保护的“单位”，立法目的在于保护单位财产，惩处单 位内工作人员利用职务便利、侵占单位财产的行为。结合复函精神，职 务侵占罪中“单位”的内涵和外延可从以下几方面进行把握。
1.必须是组织而非自然人。职务侵占罪保护的对象是公司、企业、 其他单位等组织的财物，对个人财物的刑法保护任务由其他侵犯财产罪 名负责。因此，职务侵占罪中的“其他单位”，首先应当具有一定的组织 性，而不应是自然人单独个体。
2.应当有独立的财产。公司、企业之所以能够成为独立的主体，重 要的原因之一就是其具有独立的财产。独立的财产，既是公司、企业从 事经营活动的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质 保证。按照同类解释规则，独立的财产是成立“其他单位”的必备要件。 同时，独立的财产能够与职务侵占罪的保护法益相契合。职务侵占罪保 护的法益是公司、企业或其他单位的财物，如果某一组织没有独立的财产，就丧失了利用职务侵占罪进行法益保护的必要性。
3.能独立从事社会活动。公司、企业都能够以自己的名义从事经济 活动并承担相应的法律责任。同样，职务侵占罪中的“其他单位”也应 当是相对独立的社会主体，能够以自己的名义从事部分社会活动。之所 以要求独立从事社会活动而非经济活动，是因为“其他单位”中不仅包 括类似公司、企业一样从事市场经营活动的主体，而且还可能涵盖诸如 慈善机构、村民小组等非营利性组织或自治组织。
(三)其他侵犯财产罪已将尚未注册成立的“公司”纳入 “其他单位”范围
职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体均为“公司、企业或者其他 单位的工作人员”。在依法惩处挪用资金罪的司法实践中，司法机关已 经将正在筹建、尚未注册成立的“公司”认定为“其他单位”。2000 年10月，《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适 用法律问题的批复》明确指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册 前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上 的资金……应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任”。职 务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体完全相同，在认定“其他单位”时 应保持协调，尚未注册成立的“公司”的财产权同样应纳入职务侵占 罪的保护范围。
具体到本案，案涉“公司”在几次更名中都只是进行了预先核准名 称，但都未完成登记注册。依据《公司登记管理条例》，预先核准名称是 公司登记注册前置程序，预先核准的公司名称保留期为六个月，在保留 期内不得从事经营活动，也不得转让。由此可见，预先核准名称但未正 式登记的“公司”，属于筹建中的“公司”，不能成为民商事法律关系中 的“公司”，同样不属于职务侵占罪中的“公司、企业”。案涉“公司” 虽尚未登记注册，但从内部形成了与普通公司一样的管理机构，出资股 东组成股东大会，并推选程某权负责公司的经营和管理，拥有相对独立于股东个人的财产，以“公司”名义从事有关活动，应当归属于职务侵 占罪中的“其他单位”。程某权作为筹建中的“公司”工作人员，利用 职务上的便利侵吞本单位财产，依法应按照职务侵占罪定罪惩处。
(撰稿：重庆市第二中级人民法院 陈峰 薛梅 重庆市开州区人民法院 朱宏梅
审编：最高人民法院刑二庭赵卫东)
