《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)
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[第1554号]王某元包庇案
——为帮助犯罪的人获得从轻处罚故意作假证明的认定
二、主要问题
为帮助犯罪的人获得从宽处罚，故意向司法机关提供虚假证明的行为，是否构成包庇罪?
三 、裁判理由
本案被告人的行为是否构成包庇罪，关键在于准确把握“作假证明 包庇”的含义。
(一)作假证明包庇，既包含帮助犯罪分子开脱罪责，也包含 帮助犯罪分子减轻罪责
根据现代汉语词典，一般意义上的包庇，是指袒护或掩护(坏人、 坏事)。在刑法语境下，包庇在法条中表述为“作假证明包庇”,是指明 知是犯罪之人，而作虚假证明帮助其掩饰的行为。
一种意见认为，包庇 行为仅指帮助犯罪分子掩盖犯罪事实或嫌疑人身份，使其不被司法机关发现，从而不被刑事追诉，即帮助犯罪分子完全开脱罪责。
另一种意见认为，包庇是指帮助犯罪分子逃避应有的法律追究或刑事制裁，既包括 帮助犯罪分子开脱罪责，也包括帮助犯罪分子获得从轻、减轻或者免除处罚即减轻罪责。
我们认为，后一种理解意见更为妥当。
首先，作假证明帮助犯罪分子减轻罪责构成包庇罪，是刑法罪责刑 相适应原则的内在要求。刑法第五条规定了罪责刑相适应原则，即“刑 罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。罪责刑 相适应原则的要求，就是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院 也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚 当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会 危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和 行为人各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任， 适用相应轻重的刑罚。所以，刑法不仅在总则中确立了由不同刑种构成 的刑罚体系，并根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小， 规定了法定从轻、从重处罚情节及其处罚原则，而且在刑法分则中为各 种具体犯罪规定了不同幅度的法定刑，以便司法机关根据犯罪的性质、 罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，依法判处适当的刑罚。作假证明 包庇，可以是掩盖犯罪分子的犯罪事实，也可以是掩盖犯罪分子的行踪； 可以是掩盖全部犯罪事实，也可以是掩盖部分犯罪事实；可以是掩盖定 罪事实，也可以是掩盖量刑事实。在作假证明帮助犯罪分子减轻罪责的 情形下，故意向司法机关提供用以证明犯罪分子具有法定从轻、减轻、 免除处罚情节或者不具有法定从重处罚情节等虚假证明，可能会误导司 法机关作出较轻的刑罚，从而使犯罪分子逃脱应当承担的较重刑罚。这 种意图通过非法手段获得从轻量刑的行为，显然有悖于罪责刑相适应原 则，也不符合人民群众朴素的正义观。
其次，作假证明帮助犯罪分子减轻罪责，妨害了国家追究犯罪和司 法秩序。刑法的目的是保护法益，刑法分则将严重侵犯法益的行为规定 为犯罪，并将其具体化、类型化为犯罪构成要件。因此，在解释犯罪构 成要件时，就必须以保护法益为指导，对犯罪构成要件作实质的解释， 从而实现刑法的目的。包庇罪是一种传统犯罪，规定在刑法分则第六章 第二节的妨害司法罪中，其侵害的法益，是司法机关对罪犯的刑事追诉 和刑罚执行活动。刑事追诉的具体内容，是依法查明犯罪事实是否已经发生，谁实施了犯罪以及有关有罪、无罪、罪轻、罪重的各种情节，并 正确适用刑法加以惩罚，也就是如何追诉犯罪，解决犯罪嫌疑人、被告 人的刑事责任问题。作假证明帮助犯罪分子开脱罪责，意图使其犯罪事 实不被发现或者不被确定为嫌疑人，如作假证明表示犯罪分子不在犯罪 现场等，不仅干扰案件侦办方向，不利于司法机关及时发现和追诉犯罪， 而且有可能使犯罪分子逃避法律的追究，甚至继续犯罪。将此类行为规 定为包庇罪，符合法益保护原则。同样，明知是犯罪的人，为帮助其减 轻罪责，故意提供虚假的从宽情节证明，给司法机关查明案情设置障碍， 会加大司法机关准确打击犯罪的难度，有可能使犯罪分子逃避较重的刑 事处罚。如果包庇行为得逞，法院被误导作出的从宽判决则属于错误裁 判，还要启动审判监督程序进行纠正，既严重干扰和妨害了司法机关的 正常活动，也造成司法资源的浪费，亦应依法予以严惩。
最后，司法解释也坚持了这一立场。本案判决生效后，针对司法实 践争议，最高人民法院、最高人民检察院2021年8月9日联合发布《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若 干问题的解释》(以下简称《解释》),首次明确了作假证明帮助犯罪分 子获得从宽处罚构成包庇罪。《解释》第二条规定：“明知是犯罪的人， 为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一 的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚： (一)故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；(二)故意向司法机关作虚假 陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪 的人所实施行为不构成犯罪的；(三)故意向司法机关提供虚假证明，以 证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；(四)其他作假证 明包庇的行为。”其中，第一项、第二项是作假证明帮助犯罪人开脱罪责 的情形，第三项属于作假证明帮助犯罪人减轻罪责的情形，第四项为兜 底条款。在《解释》出台前，有观点认为，包庇与窝藏应当具有相当的 社会危害性，窝藏的后果是可能造成犯罪的人无法被追究，而包庇只有 造成司法机关不能正常进行刑事诉讼的危险，才能与窝藏行为具有相当的社会危害性。因此，包庇罪中作假证明的目的也应是帮助犯罪分子逃 避刑事处罚，提供从宽处罚的虚假证明显然无法造成这一风险，不宜扩 大刑事追诉范围。如果作假证明的目的是让犯罪的人得以从轻、减轻、 免除处罚，如假立功、假自首，则应当以伪证罪定罪处罚。对此，《解 释》的理由为：一方面，不能简单地将窝藏与包庇两种行为可能造成的 危害性进行比较，二者没有可比性。窝藏不可能使犯罪的人受到从宽处 罚，而只能使其逃避处罚，这是由窝藏行为的特质决定的。实践中不存 在犯罪的人由于被窝藏而受到从宽处罚的情况。另一方面，根据刑法第 三百零五条的规定，伪证行为要以意图陷害他人或者隐匿罪证为目的， 上述行为既不是意图陷害他人，也不是隐匿罪证，而是提供虚假证明， 因此不能以伪证罪论处。这也是伪证罪与包庇罪的主要区别。
综上，虽然作假证明包庇的最常见表现形式是帮助犯罪分子开脱罪 责，但是作假证明帮助犯罪分子减轻罪责，同样侵害了包庇罪所保护的 法益即司法机关的正常刑事追诉活动，属于包庇罪的应有之义。如果不 将其纳入包庇罪的打击范围，不利于刑法中罪责刑相适应原则的实现。
(二)本案被告人作假证明帮助犯罪人减少诈骗数额构成包 庇罪
《解释》第二条第三项规定的法定从宽处罚情节，主要是指刑法总则 和分则规定的从轻、减轻、免除处罚情节，如自首、立功、坦白等，以 及刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽情节。本案被告人意图包庇的犯罪是 诈骗犯罪，其提供的虚假证明系证明陈某诈骗数额少于指控金额7.1万 余元的“情况说明”,并非法定的从宽处罚情节。那么,其行为是否构成 包庇罪，或者说，是否属于《解释》第二条第四项兜底条款规定的“其 他作假证明包庇的行为”?对此，同样应结合包庇罪的保护法益作实质解 释。具体而言，要判断被告人提供的虚假证明如果被法院采信，能否帮 助陈某获得量刑从宽处罚。
刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他 严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大 或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”可见，诈骗罪是数额 犯。在数额犯中，犯罪数额既是定罪情节，也是重要的量刑情节，决定 着法定刑幅度的选择以及刑罚轻重的调整。根据《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一 条的规定，诈骗公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的 标准分别为3000元至1万元以上、3万元至10万元以上和50万元以上。 江苏省结合本地区经济社会发展状况，执行的诈骗公私财物“数额较大” “数额巨大”“数额特别巨大”的具体标准分别为6000元、6万元和50 万元。本案所涉陈某涉嫌诈骗他人财物18万余元，属于数额巨大，其法 定刑幅度应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《江苏省高 级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，诈骗 数额达6万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每 增加6000元，增加一个月刑期确定基准刑。若以三年作为量刑起点，超 过6万元的部分即12万余元作为调节基准刑的依据，陈某的量刑基准刑 则为56个月。假如法院采信了被告人提供的假“情况说明”,认定陈某 的犯罪数额为11万余元，虽然其对应的法定刑幅度仍然为三年以上十年 以下有期徒刑并处罚金，不涉及升格处罚，但是依照上述同样的量刑规 则，其量刑基准刑则减少了12个月。因此，本案被告人向法院提供的假 “情况说明”,尽管不属于证明犯罪人具有法定从宽处罚情节的假证明， 但是其故意以此混淆视听，可能误导法院作出错误判断，从而让陈某获 得较大的从宽处罚幅度并逃避应有的较重刑事责任，其行为危害性与《解释》第二条第四项规定的“其他作假证明包庇的行为”具有同质性， 符合包庇罪的构成要件。如果被告人提供的虚假“情况说明”影响陈某 的法定刑降格，其危害性则更为严重。
综上，人民法院综合考虑被告人提供虚假证明的行为被法院及时发现，假“情况说明”亦未被法院采纳，没有造成法院对陈某错误裁判的 实际后果，犯罪情节较轻，最终判决被告人构成包庇罪，免予刑事处罚， 是正确的。
(撰稿：江苏省昆山市人民法院王东黎蔚 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)
