《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)

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[第1555号]陈某平猥亵儿童案

——如何认定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”

二 、主要问题

如何认定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”?

三 、裁判理由

近年来，性侵害未成年人犯罪案件受到社会广泛关注。为了进一步  加强对未成年人的刑法保护，及时回应社会关切，2020年3月1日起施  行的刑法修正案(十一)对猥亵儿童罪进行了修改完善，将“猥亵儿童多人或者多次”“聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”“造成儿童伤害或者其他严重后果”“猥亵手段恶劣”等列为加重  处罚情节。对于构成猥亵儿童罪基本犯，又同时具备上述加重情节的，应 在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。在具体案件审理过程中，需要准确、审慎认定“情节恶劣”“手段恶劣”“其他严重后果”，确保在从严打击、从重处罚性侵害儿童犯罪的同时，贯彻好罪责刑相适应原则，避免简单机械加重的倾向，导致量刑严重失衡。本案被告人陈某平的行为能否认定为“在公共场所当众猥亵儿童”，以及是否属于“情节恶劣”，是争议的焦点。我们认为，被告人陈某平的行为符合“在公共场所当众猥亵儿童”的认定条件，但不宜再认定为“情节恶劣”。

( 一)猥亵儿童罪基本犯的成立要件

刑法第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒 刑。对于猥亵儿童，需要达到什么样的程度才能追究刑事责任，还是不 论猥亵儿童行为轻重与否，只要实施，就一律追究刑事责任，刑法没有 明确。司法实践中，尽管刑法对猥亵儿童罪的构罪标准没有规定情节， 但刑法分则各罪名的具体适用，要以刑法总则为统领。根据刑法第十三 条的规定，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚的  行为。对于猥亵儿童罪基本犯的成立要件， 一般可从以下两方面进行判断。

1.从触碰部位的敏感性、触碰时间长短及手段行为三方面进行综合审查

猥亵儿童罪中的“猥亵”，主要是指以抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流的手段猥亵儿童的行为。猥亵儿童行为源自行为人淫秽下流的欲望，往往对儿童的身心健康造成伤害或者不良影响。因此，本罪侵害的客体主要是儿童的身心健康，其成立犯罪并不以造成儿童人身伤害后果为前提。 同时，考虑到不满十四周岁儿童的认识能力，尤其是对性的认识能力很欠缺，为了保护儿童的身心健康，构成猥亵儿童罪亦不要求以暴力、胁  迫或者其他手段实施。根据近年来的司法实践，准确区分猥亵儿童行为  的行政违法与刑事犯罪性质，一般认为，可从触碰部位的敏感性、触碰  时间的长短及手段行为三方面进行综合判断。具体而言，行为人以生殖器官接触被害儿童时，不论时间长短、采用何种手段，一般认为可以成立刑事犯罪。如果行为人以生殖器官以外的部位接触被害儿童时，可以区分以下情况进行判断：(1)行为人针对儿童的生殖器官实施猥亵行为， 因侵害到儿童最为重要的性器官；一般可以不考虑时间长短、采取何种手段，直接成立刑事犯罪。(2)行为人针对儿童的其他部位实施猥亵， 包括对儿童的胸部、臀部、嘴部等性敏感部位实施接触、抚摸行为，需要考虑触碰时间的长短以及手段行为来具体判断。如果行为人强行或通  过诱骗手段触碰被害儿童的上述部位，且接触时间较长的，一般可以成立刑事犯罪。(3)行为人针对儿童的胳膊、小腿等部位实施一过性的抚摸、接触行为，一般认为仅成立行政违法而不构成犯罪。实践中，猥亵 儿童犯罪情况复杂，对猥亵儿童行为应贯彻依法从严惩处方针，在罪与 非罪认定标准的把握上区别于针对成年人实施的猥亵行为。前述只是较为原则的参考标准，在具体认定是否构成犯罪时，还需要结合具体案情综合把握。

2.猥亵儿童行为既可以成立行政违法，也可能构成刑事犯罪，对于情节严重的，应当以猥亵儿童罪追究刑事责任

对于针对儿童实施的偶发性的触碰胸部、臀部、嘴部等部位，手段轻微、持续时间短暂的猥亵行为，可认定属于情节轻微，危害不大的， 一般不应作为犯罪追究刑事责任。但是，如果猥亵行为具有对儿童造成一定的心理困扰，或者猥亵儿童两人次以上等较为严重情形的，应依法追究刑事责任。需要指出的是，行为人猥亵儿童，情节恶劣，具有刑法 第二百三十七条第三款所列举的四种加重处罚情形的，应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，从而体现对儿童的特殊保护。

本案中，被告人陈某平酒后在户外羽毛球场附近拦截未满十二周岁的被害人，强行将被害人按倒在地并实施亲吻脸部等猥亵行为，在被害人挣扎反抗后仍不停止，且整个行为持续一定时间。综合来看，陈某平实施的猥亵行为具有强制性，时间上有一定的持续性，被害人又系未满 十二周岁的幼女。因此，陈某平的猥亵行为，情节较为严重，与治安处罚意义上的猥亵行为已有本质区别，其社会危害性已达到应受刑罚处罚的程度，构成猥亵儿童罪，应依法追究其刑事责任。

(二)关于“在公共场所当众猥亵儿童”的理解

猥亵儿童犯罪一般发生在隐秘空间。但实践中，个别行为人在公共场所肆无忌惮地实施猥亵儿童行为，对儿童的身心健康包括社会秩序造成了严重侵害。为了加大对在公共场所当众猥亵儿童犯罪的打击力度， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年联合印发的 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》，2023  年6月1日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》施行后被废止)，以及“两高”发布的一些指导性案例，为解决司法实践中“公共场所当众”的认定困境 和统一裁判标准提供了依据。

1.关于“公共场所”的认定

一般认为，公共场所是指对公众开放，供不特定多数人随时出入、 停留、使用的场所。根据场所的开放性程度，公共场所可以区分为三类。 第一类是开放性公共场所，一般包括车站、商场、公园等。这些场所人  来人往，人员流动性非常强，是典型的公共场所，司法认定不存在争议。 第二类是半开放性公共场所，一般包括学校、游泳馆等，进入这些场所  的人员数量比较有限。《意见》第23条将“校园、游泳馆、儿童游乐场”

这类半开放性的场所明确认定为公共场所。第三类是私密性公共场所， 一般包括集体宿舍、公共厕所、公共浴室等。这类场所因具有很强的私 密性，与前述两类公共场所有所区别。2018年11月9日最高人民检察院 发布的第42号指导性案例中，将“教室、集体宿舍”等私密性场所也认  定为公共场所。上述实践做法，反映了对猥亵儿童犯罪“零容忍”的刑 事政策导向。

2.关于“当众”的理解

关于“当众”的文义解释有两种观点。第一种观点认为，“当众” 就是当着众人的面，要求以在场人员实际看到作为判断标准；第二种观  点认为，“当众”只要有多人在场且可能看到、听到即可，至于在场人员  是否实际看到、听到，不影响“当众”的认定。对此，《意见》第23条   明确规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强   奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均  可以认定为在公共场所“当众”实施犯罪。上述第42号指导性案例中亦  明确指出：“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有   多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在‘公共   场所当众’实施。”案例还指出，学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、 集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，只要场所具有相对公开   性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，在这些场所实施强奸、 猥亵未成年人犯罪的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。

本案中，案发现场位于羽毛球场附近，案发时灯火通明、有人来往， 符合“公共场所”系不特定多数人所停留的场所的含义。案发时，现场附近有人来往，猥亵行为有被他人看到、听到的可能，亦符合“当众” 的认定条件，故本案属于“在公共场所当众猥亵儿童”的情形。

(三)关于“情节恶劣”的把握

根据刑法第二百三十七条第三款的规定，猥亵儿童构成猥亵儿童罪基本犯，同时在公共场所当众猥亵儿童，还需要达到“情节恶劣”的程度，法定刑才能升格为五年以上有期徒刑。

1.“情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定

对“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”中“情节恶劣”的理解，有两种观点。

第一种观点认为，根据从严惩治性侵害儿童犯罪的刑  事政策，将“情节恶劣”规定于“在公共场所当众猥亵儿童”之后，仅起提示作用，不应将其视为限制性条件；

第二种观点认为，“情节恶劣” 应视为限制性规定，“在公共场所当众猥亵儿童”只有达到情节恶劣程度，才能升格法定刑。

我们同意第二种观点。实践中，在公共场所当众  猥亵儿童的情节轻重差别很大，如一次短时间的抚摸儿童臀部、胸部， 或者当众对儿童实施亲吻脸部，对儿童未造成严重伤害，即使是发生在公共场所，当众实施，也不宜认定为情节加重犯而判处五年以上有期徒刑，否则将导致量刑明显过重。刑法修正案(十一)对“在公共场所当  众猥亵儿童”的加重处罚情形增加“情节恶劣”的限制性条件，目的就在于指引司法工作人员避免简单地以在公共场所当众实施猥亵即升档量刑的倾向，以免出现量刑严重失衡的情况。

2.入罪情节不应作为加重处罚考虑因素进行重复评价

刑法上“禁止重复评价”原则，是指在定罪和量刑时，禁止对同一犯罪构成事实或者情节予以两次或者两次以上的法律评价。“触碰部位的 敏感性”“触碰时间的长短”“手段行为”已纳入猥亵儿童罪入罪考量因素，根据“禁止重复评价”原则，不应在适用加重情节时，将上述情节再次评价为“情节恶劣”。

本案中，被告人陈某平于案发当晚8时许，在位于羽毛球场附近的草坪上对被害人实施了亲吻脸部的猥亵行为，当时周边虽然有人来往， 但除了与被害人一起的一名同学外，猥亵行为并未被其他过往行人实际看到或听到，未发生群众围观的恶劣情形。此外，陈某平系边缘智力者， 未对被害人实施抠摸性器官或触碰其他隐私部位等更为恶劣的猥亵行为， 未对被害人造成严重后果，案发后被害人亲属对陈某平表示谅解，也未 发现陈某平有犯罪前科。在考虑是否构成犯罪时，已将陈某平实施猥亵行为的场所、手段行为的强制性、猥亵时间持续性、被害人年龄作为入罪情节进行评价，在认定是否构成“情节恶劣”时，不应再进行重复评价。陈某平虽系“在公共场所当众猥亵儿童”，但未达到情节恶劣程度， 应在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以从严惩处。故二审法院改判其有期徒刑三年六个月是正确的。

(撰稿：广东省深圳市中级人民法院 刘艾涛 审编：最高人民法院刑四庭姚龙兵)