《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)

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[第1558号]丁某圣、王某受贿、贪污案

——国家工作人员与请托人互送大额财物以及套取银行营销费用的性质认定

二 、主要问题

(一)国家工作人员与请托人互送大额财物情形中，如何区分“礼尚往来”与受贿行为?

(二)具有夫妻关系等特定关系的国家工作人员应当如何认定共同

(三)银行国家工作人员利用职务便利套取营销费用的行为系贪污还 是仅构成违纪违规?

三 、裁判理由

(一)国家工作人员与请托人互送大额财物的性质认定

《礼记 · 曲礼上》有言，“礼尚往来，往而不来，非礼也；来而不往， 亦非礼也。”保持正常、适度的人情往来符合约定俗成的社会交往规则。 本案中，被告人丁某圣、王某与何某之间就存在互送大额财物的情形， 且丁某圣提出系礼尚往来而非受贿。如何把握二者的界限，对于正确认  定互送财物行为的性质具有重要意义。

受贿罪的核心在于权钱交易，即收受财物行为与国家工作人员的职 务行为存在对价关系；礼尚往来则系基于人情世故建立在平等主体之间 的社交规范，来往的皆是正常的私人利益，与国家工作人员的职务行为无关。判断交往双方互送财物的行为系礼尚往来还是权钱交易，应当严格按照受贿罪的构成要件，从交往双方的关系、互送财物的目的和时机、 互送财物的价值、是否存在一方利用职权便利为请托人谋取利益等方面综合判断。

1.审查互送财物双方的关系，判断二者是否具有人情交往的感情基础

从实践来看，礼尚往来型的互送行为往往发生在亲友、同学或者其他良好的私人关系之间，维系时间较长且相对稳定；而贿赂行为可能发生在上述人员之间，也可能发生在不具备人情交往基础的人员之间。在查明双方基本交往关系的基础上，还要重点查明国家工作人员一方及其 所在单位与对方是否存在业务往来。本案中，被告人丁某圣、王某与何 某之间，系因何某与王某所在的银行开展贷款业务以及请托丁某圣打招呼帮助办理贷款业务逐渐交往密切。

2.审查双方互送财物的目的是否具有一致性

礼尚往来型的互送行为中，国家工作人员与对方互送财物的目的是简单纯粹的且具有一致性，即在不掺杂任何职务行为与请托事项的前提下，保持正常的社会交往。当二者互送财物目的不一致时，则可能出现 以下几种情形：第一种情形是，请托人给予国家工作人员财物，而国家工作人员因无受贿故意而通过回送形式将收受财物或相应价值的财物退 还给请托人。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事 案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人 财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第二种情形是，请托人给予国 家工作人员财物，国家工作人员收受财物后，因自身或者与其受贿有关 联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或因实物灭失而“回送”相应价 值财物的，依据前述规定，不影响认定受贿罪。第三种情形是，双方互 送财物系为了利用对方的职务便利或影响力分别谋取利益，分别实施权 钱交易行为，此时应当分别予以评价。本案中，被告人丁某圣、王某与 何某互送财物即属于第三种情形。在案证据反映，何某给予丁某圣、王 某夫妇财物主要系为了利用二人的职务便利及职权、地位形成的便利条 件解决贷款问题，而丁某圣、王某夫妇给予何某财物主要是为了利用何 某的人脉资源解决职务提拔、工作调动等事宜。双方互送财物系为了谋 取各自利益，分别实施权钱交易行为。

3.审查双方互送财物的事由和时间是否具有对应性

当互送财物的事由既存在权钱交易又存在人情往来因素时，应根据 收送财物时间与请托时间、谋利时间的吻合情况等，判断二者能否截然 分离。无法明确区分的，应当整体评价为受贿，对可能存在的其他因素 在量刑时酌情考虑。同时需要注意的是，礼尚往来型互送财物中，并不 要求双方互送财物的事由和时间必须保持一致或同步。因为从社会经验看，红白喜事往往是礼尚往来的常见事由，但因受到年龄、经历等因素的影响，客观上很难保证双方在操办红白喜事的时间上具有同步性。国 家工作人员因红白喜事等事由先行收受请托人礼金，如果其在送礼者之 后出现类似事由时回馈了相当数额的礼金，即使事由不完全一致、时间 亦不同步，一般仍可纳入礼尚往来范畴。本案中，何某从2011年左右开 始给予被告人丁某圣、王某财物，该起始时间与何某在广发银行长宁支 行开始有贷款业务的时间相对应；而丁某圣、王某则是在2014年左右开 始给予何某财物，该起始时间与二人请托何某帮忙协调解决丁某圣职务 提拔的时间相吻合。此外，即使丁某圣、王某夫妇与何某之间存在一定 人情往来因素，但根据在案证据无法明确区分，应当整体评价，量刑时 酌情考虑。

4.审查双方互送财物的价值并判断二者是否具有相当性

礼尚往来型互送财物中，涉及的财物价值相对较小，且双方送予对 方的财物价值大致是相当的。而贿赂情形中，涉及的贿赂财物价值普遍 较高，且超出了一般人际交往的认知水平。实践中，如国家工作人员给 予对方的财物与对方给予国家工作人员的财物价值相差较大，且国家工 作人员利用职权便利为对方谋取利益的，应认定为受贿。本案中，整体 来看，何某给予被告人一方的财物价值要明显高于丁某圣、王某给予何 某的财物价值。

综上，虽然被告人丁某圣、王某与何某之间存在互送大额财物的情形，但仍应整体上评价为受贿行为。

(二)具有夫妻关系等特定关系的国家工作人员共同受贿的认定

根据共同犯罪的构成要件，同时结合《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条有 关特定关系人收受财物后认定国家工作人员具有受贿故意情形的规定， 具有夫妻等特定关系的国家工作人员是否构成共同受贿，应当根据被告人是否共同为请托人谋取利益、是否共同收受请托人财物、是否知道后 未退还与上交等因素综合判断。实践中，均具有国家工作人员身份的夫 妻双方认定为共同受贿的情形主要有：第一种情形是共同利用夫妻双方 职务上的便利为请托人谋取利益，共同收受请托人财物的；第二种情形 是共同利用夫妻双方职务上的便利为请托人谋取利益，一方收受了请托 人财物，另一方知情的；第三种情形是一方对另一方利用职务上的便利 为请托人谋取利益明知，且共同收受了请托人的财物的。

本案中，被告人丁某圣、王某夫妇均具有国家工作人员身份，根据 双方是否系共同收受、共同提供帮助还是一方帮助、一方收受财物后另 一方是否知情等，是否认定为共同受贿，分为以下三种情况。

第一种情况是，丁某圣、王某夫妇共同收受请托人财物，且均利用职务便利或职权、地位形成的便利条件，为请托人谋取利益。如丁某圣、 王某夫妇于2016年、2018年、2019年分别收受虞某给予的普洱茶，2018  年、2012年分别收受叶某给予的普洱茶、象牙瓶，均属于上述第一种情形，应认定为共同受贿。

第二种情况是，丁某圣、王某夫妇具有共同收受财物的行为，但是仅丁某圣一方为请托人提供帮助，而王某对丁某圣为请托人提供帮助的事实知情。丁某圣、王某收受某监理公司100万元的事实就属于该种情 况。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用 法律若干问题的意见》第七条之规定，特定关系人与国家工作人员通谋， 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物  后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。该节事实中，尽管某监理公 司提出请托的对象系丁某圣，但丁某圣将意图利用职权、地位形成的便 利条件，为某监理公司承揽业务提供帮助并从中收取好处费告知王某； 王某对此表示支持，并为后续收取好处费积极出谋划策，提供帮助，贿赂款最终也被二人用于家庭开销及装修房子等，符合前述规定的要件， 故应当认定构成共同受贿。

第三种情况是，丁某圣一方收受财物，王某事后对此知情。判断二 人是否构成共同受贿，应当看王某之前是否利用职务便利为行贿方提供帮助：提供帮助的，应当认定构成共同受贿；未提供帮助的，则不宜认 定为共同受贿。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事 案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“特定关系人索取、收受 他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作 人员具有受贿故意。”至于特定关系人是否系国家工作人员，不影响共同受贿的认定。本案中，丁某圣与王某二人既是国家工作人员，同时对于 对方也系特定关系人，应当适用前述规定。丁某圣于2013年元旦在香港 收受虞某普洱茶，2011年、2012年、2017年共四次收受叶某普洱茶，均 系单独收受，而后告知王某。在案证据证实，这些财物系虞某、叶某请 托二人帮助解决贷款问题或承揽金融档案存储业务所送，王某利用职务 便利、丁某圣利用职权地位形成的便利条件，共同为二人请托事项提供 了帮助。尽管部分财物系丁某圣单独收受，但王某对此知情并共同占有， 故应当认定为共同受贿。

(三)银行国家工作人员利用职务便利套取营销费用的认定

尽管本案被告人王某未对其套取营销费用的性质提出异议，但实践 中对于银行国家工作人员套取营销费用的行为系贪污还是违规违纪，存  在不同认识。一些银行国家工作人员常常以银行分配的营销费用属于个 人业绩的对价体现、不属于公共财物，来作为不构成贪污罪的抗辩理由。 这里有必要在明确营销费用性质的基础上，对此类行为的性质予以辨析。

1.国家出资银行营销费用的性质

营销费用是指商业银行在总行预算范围内因开展营销活动所产生的 各项费用统称，主要用于开展业务宣传、客户维护等。关于国家出资银 行营销费用的性质，实践中主要有两种观点：

一种观点认为，营销费用 系根据银行工作人员的个人业绩分配，在营销额度未使用完毕的情况下，剩余部分应当作为个人为银行所作业绩的补偿或奖励，视为个人财物， 由个人继续支配、使用；而且此类行为在业内具有一定的普遍性。

另一 种观点认为，营销费用属于公共财物，在额度未使用完毕的情况下，也并非个人所有。

我们赞同第二种观点。主要理由如下：

从营销费用的来源看，营销费用系总行以各分支机构的经营规模、 利息收入等作为核定标准下发的预算费用；各分支银行再以营销团队员 工的个人业绩等作为参考依据，分配相应的营销额度。从营销费用的用 途看，为满足市场竞争，商业银行通过核定、下发、分配营销费用，由  营销团队利用该成本帮助银行开展宣传、拓展业务以及维护客户等。因  此，个人虽有使用相应额度营销费用的权限，但用途必须限定在“为公  支出”的框架之内。也就是说，银行国家工作人员按照规定使用营销费  用时属于一种“公务行为”,不能因与个人业绩挂钩而视为个人财物随意  占有、处分。从营销费用的报销及管理机制看，正是由于营销费用具有  “取之于公，用之于公”的属性，因此，各大商业银行均明确规定，营销  费用必须实报实销，不得套取作为福利性收入；营销费用的额度虽然与  营销业绩挂钩，且额度按月或按季度核定，但当年度未使用完毕的部分  会作清零处理，少用营销费用并不会获得奖励。从个人营销业绩的对价  看，营销费用额度虽与营销业绩挂钩，但本质上并不属于银行国家工作  人员在营销过程中付出相应劳动的对价，而是用于拓展业务、维护客户 等的对价；而个人在营销业绩中所付出的劳动对价主要体现在其应获取  的工资之中，故营销费用属于个人业绩的补偿或奖励的说法并没有相应  依据。因此，营销费用并非个人财物，而是公共财物。

2.合理区分违纪违规使用营销费用与贪污罪的界限

实践中，有不少银行国家工作人员存在“套取营销费用最多只是违 规违纪”等思想误区；甚至有的办案人员受套取手段的隐蔽性、证据材 料的欠缺性以及金融领域营销的特殊性等多种因素影响，对套取营销费用系违规违纪还是贪污犯罪亦存在不同认识，处理结果不尽一致。因此， 有必要在二者之间构建一个明确的区分规则。

(1)合规使用营销费用的认定。合理区分违纪违规与贪污营销费用 的界限，首先需要明确合规使用营销费用的认定。根据各大商业银行关 于营销费用的分配、使用及管理办法，营销费用的合规使用需要满足两 方面的要件：一是“形式意义上合规”,主要体现在营销费用的支出和报 销环节，强调的是程序上的要素审查。即银行国家工作人员严格遵循营 销费用的支出流程和报销流程，如用于报销的发票是真实的，报销的数 额未超出营销费用的额度，发票内容系按照银行规定开具相应的名称， 财务支出及报销审批流程亦完整、规范等。二是“实质意义上的合规”, 主要反映在营销费用的真实用途方面。如前所述，营销费用系银行用于 拓展业务、维护客户的基础性费用，故其真实用途必须限定在“为公支 出”的框架之内，且该项支出必须具有合理性。这里的“合理性”对银  行国家工作人员使用营销费用提出了更高要求，它强调的是，银行国家 工作人员使用营销费用拓展业务、维护客户的方式必须符合相应的作风 要求及纪律性规定，这是由行为主体所具有的国家工作人员的特殊身份 所决定的。常见的不合理情形如为迎合不良社会风气，使用营销费用维 系业务关系多建立在“违规吃喝送”等低层次的营销方式上。

(2)违纪违规使用营销费用与贪污犯罪的审查认定。贪污罪的实质 在于国家工作人员利用职权便利使公共财物化为私有，其侵犯的是国家 工作人员职务行为的廉洁性与公共财产所有权。而违纪违规行为是指国 家工作人员的行为虽不构成犯罪，但因违反财经纪律须追究纪律责任的 行为，包括侵吞公共财物尚未达到入罪标准的行为，以及虽未侵吞公共 财物，但使用公共财物不符合财经纪律、党纪党规的行为。具体到违纪 违规使用营销费用与贪污犯罪的区分认定中，应当从形式判断与实质判 断两方面入手，认定银行国家工作人员的主观目的及行为性质。

其一，审查营销费用的支出和报销在形式上是否合规。审查目的在于为进一步查明营销费用去向的真实性、合理性奠定基础。实践中，主  要根据银行出台营销费用合规使用等相关规定的时间及具体内容审查发  票是否真实、发票载明的内容是否属于营销费用的报销范畴、发票金额  是否与报账系统录入一致、是否经经办人审批、相关附件材料是否齐全  等内容。从实践来看，随着银行营销费用的管理制度日益规范和完善， 为规避组织调查，绝大多数违纪违规使用营销费用与贪污营销费用的情  形，从形式上看均是合规的，只有极少数案件存在通过伪造发票报销营  销费用、简化支出及报销流程等形式不合规的情形。

其二，审查营销费用的真实用途及去向。对营销费用的去向进行穿 透式审查，是判断银行国家工作人员主观上是否具有非法占有公共财物  目的的关键所在。实践中，主要从报销事由、报销票据反映的内容、钱 款流向(包括银行与银行国家工作人员之间、银行国家工作人员与开具  发票的主体之间因营销活动产生的钱款往来情况)、相关营销服务的履行  情况以及相关主体的言词证据等人手，查明营销费用的真实去向。经审  查，可能存在以下几种可能性：①前述证据能够证实营销费用确实被用 于拓展银行业务、维护客户的，即可排除银行国家工作人员主观上具有  非法占有公共财物的目的，不构成贪污罪；是否存在违纪违规行为或者  其他犯罪行为，则需要进一步根据营销方式是否具有合理性等进行判断。 ②前述证据证实部分营销费用被用于拓展银行业务、维护客户，剩余部 分流向银行国家工作人员个人的，此时需要进一步查明营销费用流向个 人的原因，即查明是否系通过职务便利将未使用完毕的营销额度侵吞， 还是因存在先行垫付营销费用等特殊原因而流向个人账户。③部分营销  费用由银行国家工作人员通过职务便利侵吞，达到犯罪追诉标准的，认  定构成贪污罪；未达到犯罪追诉标准的，认定为违纪违规行为。

具体到本案，被告人王某套取营销费用的行为应认定构成贪污罪。 理由是：其一，王某作为国家出资银行的领导干部，具有国家工作人员身份，符合贪污罪的主体要件。其二，根据广发银行针对营销费用的使用、管理等相关规定，营销费用必须实报实销，不得套取作为福利性收入；营销费用的额度虽与营销业绩挂钩，但当年度未使用完的部分会作清零处理，少用营销费用不会获得奖励。因此，营销费用额度在未依规 使用完毕的情况下，仍系公共财产，并不归员工个人所有。其三，从套取手段及营销费用的真实去向看，王某利用担任广发银行长宁支行行长 等职务便利，明知营销费用应当实报实销，仍通过虚开企业发票、报销家庭消费发票或购买消费卡后再出售的方式，套取广发银行上海分行营销费用，并用于个人及家庭消费，属于实质意义上的不合规情形。综上， 应认定王某侵吞营销费用的行为构成贪污罪。

(撰稿：上海市第一中级人民法院李长坤张亚男 审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋)