《刑事审判参考》总第137辑(2023.1)
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[第1560号]张某受贿案
——受贿犯罪中用他人股票账户及资金炒股导致亏损行为的认定
二、主要问题
(一)利用他人提供的资金和股票账户炒股亏损的部分是否属于受贿罪中的财物?
(二)上述情形中的受贿数额应当如何认定?
三 、裁判理由
本案中，被告人张某身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，利用他人提供的资金和股票账户炒股致亏损的事实清楚。但对张某炒股亏损的部分是否属于受贿罪中的财物，存在两种不同意见：
一种意见认为，炒股受市场、炒股人的认识判断等多重因素影响，张某并未 占有炒股本金，炒股的亏损不应认定为受贿财物，且上述金额难以确定。
另一种意见认为，张某的炒股行为是一种有“风险”的行为，张某借助自身的公权力通过约定免除了自身本应承担的风险，其炒股导致的“亏损”是一种财产性利益，应当认定到受贿金额中。
针对此类新型受贿犯罪，我们同意第二种意见。 (一)炒股亏损金额属于受贿罪中的财物
被告人张某作为某公司资金管理中心副经理、经理，利用职务上的 便利，在融资业务洽谈、费用支付等方面为刘某提供帮助，在主体身份、 职务便利、谋取利益、受贿故意等方面均符合受贿罪的犯罪构成。双方 约定由刘某承担的张某炒股亏损金额，虽在一定程度上具有不确定性， 但同样应认定为受贿罪中的财物。具体理由如下。
首先，受贿罪中财物的外延在司法实践中不断扩大。随着反腐败斗 争的持续深入；我国刑法中作为受贿对象的“财物”不再局限于货币、 贵金属、字画等实物，而是在不断扩大。根据《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简 称《解释》)第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、 债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者 的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。本案中，炒股的亏损属于《解释》中“财产性利益”的范围，将其纳入受贿数额符合刑法关于受贿罪财物的认定。
其次，被告人张某与刘某约定由刘某承担张某的炒股亏损，本身就 是权钱交易的反映。张某的亏损是其炒股行为的结果，本应由张某自己 承担。双方“盈利归张某、亏损归刘某”的约定，违背了股票交易市场 责任自负的公平原则，也明显不符合正常的情理。而刘某之所以愿意承 担上述风险和最终的亏损，明显是受张某职权的渗透影响。结合张某利 用职务之便为刘某谋利的事实，该约定本质上是双方权钱交易的结果， 而不是表面呈现的股票交易盈亏。
再次，刘某承担的炒股亏损具备了受贿罪中财物的应有特征。 一般 来说，作为受贿罪犯罪对象的财物应具备四点特征： 一是可以用货币衡 量(可控);二是满足了受贿人的个人需要或欲望，增加正面利益、减少 负面利益(有用);三是并非任何人都能替受贿人承担亏损(稀缺);四 是系受贿人不当行为的对价(关联)。本案中由刘某承担被告人张某炒股 的亏损，收盘价的存在使得亏损可以用货币衡量，免除了张某本应负担 的损失，该亏损转嫁给刘某，是张某利用职权为刘某谋利不当行为的对 价之一，符合受贿罪中财物的特征。
最后，将亏损认定为受贿金额符合严惩腐败犯罪的刑事政策。本案 中双方均明确地将犯罪的意图、行为及对象锁定在被告人张某炒股盈亏 这种财产性利益上，如果因未将该亏损认定为财务而导致实质上属于权 钱交易的行为不能认定为受贿罪，不仅与行为人的主客观实际不相符合， 也会造成重罪轻判、放纵犯罪、鼓励违法的后果。除此之外，实践中将 免除债务、替国家工作人员还债、帮国家工作人员结清大额餐费认定为受贿已是共识，本案和上述情形并无本质区别。
(二)受贿数额应按照权钱交易终了时的盈亏金额计算
通说认为，受贿罪以财物的实际取得为既遂标准。该标准适用于传 统收受金钱或实物类受贿罪不存在争议。对于不具有物质形态、未来能 否实现及盈亏多寡的财产性利益，利益的交付、转移、承担一般缺少定 型性或与载体的转移不同步，以致难以确定利益取得或不利益免除的具 体节点，犯罪既遂并不容易判断。本案中，被告人张某利用职权为刘某 谋取利益，利用刘某的资金和股票账户炒股，双方约定盈利归张某、亏 损归刘某。张某的收受行为是持续的过程，受证券市场股票交易价格影 响，收受金额处于动态波动中。此类案件犯罪既遂的认定，需结合受贿 罪权钱交易本质特征进行判断。张某将股票账户交还刘某之时，账户就 脱离了张某的控制，双方权钱交易终了。基于双方约定，账户内股票的 亏损无须行贿人的任何行为即可固定下来，成为可以货币计量的经济利 益并自动由刘某承担，此时受贿犯罪已经既遂。
在受贿数额具体计算过程中，2016年12月15日被告人张某将股票 账户退还给刘某，失去对股票账户的控制，但在案证据未显示张某退还 账户的具体时间点。结合股票买卖实际情况，张某可能在以下五个时间 段将股票账户退还给刘某：一是早晨开市前；二是早晨开市后、上午闭 市前；三是上午闭市后、下午开市前；四是下午开市后、当天收盘前； 五是闭市后。因在股票交易期间，股票亏损额是不断变化的，对于利用 他人股票账户及资金炒股的亏损受贿数额的认定，应兼顾有利被告人原 则及司法经济原则。
本案选择被告人张某交还股票账户给刘某的2016年12月15日的收 盘价计算亏损额进而确定受贿数额，主要有四方面考虑：一是在案证据 无法证明张某归还股票账户的具体时间段，仅确定为2016年12月15日。 二是以收盘价计算亏损额进而确定受贿数额符合司法经济原则，有利于 实践操作。三是以股票抛售日抛售后的股票实际价格计算亏损额，犯罪 数额的认定具有极大的不确定性，如果后期股票状态为不亏不盈，则无法追究被告人刑事责任，与事实也不相符。四是如此选择并不必然对被告人造成不公。
另外，本案在讨论过程中还有两个争议问题：一是被告人张某所用 炒股本金是否应当没收；二是假如宣判前股票扭亏为盈，盈利部分是否 应当没收。我们认为，张某所用炒股本金不能没收。根据双方约定，行 受贿意图所指向的均不是炒股本金而是炒股的盈亏，张某所用炒股本金 既没有被认定为受贿数额，也不宜认定为犯罪工具，更像是借用，不没 收系实践中一般做法，没收反而依据不足。假如宣判前股票扭亏为盈， 盈利部分亦不能没收。因为张某归还股票账户之后，即失去了对股票账 户的控制，结合双方约定，股票账户归还之时，股票的盈亏额即受贿数 额已经确定，受贿罪也已既遂。后续盈亏额仍在不断变动，如果股票扭 亏为盈，张某既没有对之施加影响，也不可能从中获益，盈利部分既不 是张某受贿财物产生的孳息，也不是张某受贿行为产生的违法所得，且 宣判前谁来没收、没收多少、何时没收等均存在现实困难，也难以解释 如果后续股票持续亏损，对新亏损部分无法追缴的情形。
综上，句容市人民法院根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其定罪量刑是正确的。
(撰稿：江苏省镇江市中级人民法院俞江虹鲁照兴 审编：最高人民法院刑二庭黄嵩)
