《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)
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[第1564号]汪某强、冯某东等人串通投标案
——“报价承诺法”招标类串通投标行为的定性
二 、主要问题
被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某的行为是否构成串通 投标罪?
三 、裁判理由
目前我国已迈入建设社会主义现代化国家的新发展阶段，在持续深入发展社会主义市场经济的同时，不可避免会衍生个别负面情形，如在 项目招投标尤其是工程建设项目招投标活动中存在串通投标现象，更有甚者将串通投标视为行业潜规则，甚至以此为业，建立攻守同盟，实施群体作案，严重扰乱各类项目建设领域的市场秩序，极大地破坏了公开、 公平、公正的市场环境。为保障地方经济社会持续健康发展，行政、司法部门对串通投标行为进行了严厉打击，并取得了一定的成效。但是，实践中也存在部分争议，如“报价承诺法”招标中是否存在串通投标罪的空间等。
“报价承诺法”招标，是指由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，招标人在合格的投标人中随机抽取产生中标人。在此类案件中， 通常是一人或多人控制参与投标的企业，确保最后中标。在讨论“报价承诺法”招标类串通投标案件处理意见时， 一般存在以下三种意见。
第一种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均构成串通投标罪。
第二种意见认为，参与投标的企业由一人控制时，该行为人不构成串通投标罪；参与投标的企业由多人控制时，参与投标的行为人均构成串通投标罪。
第三种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均不构成串通投标罪。
我们同意第三种意见，即在“报价承诺法”招标类串通投标案件中， 参与投标的行为人均不构成串通投标罪。以下主要从投标人是否符合犯 罪构成、是否具有实质的社会危害性以及招标方式是否妥当等方面进行分析。
(一)投标人没有串通投标报价行为，不符合串通投标罪的法定构成要件
刑法第二百二十三条第一款规定：“投标人相互串通投标报价，损害 招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，因而各投标人均不存在报价的行为。
本案中，都昌县住房和城乡建设局就都昌县新妙湖大道改造提升工 程进行公开招标。该项目招标文件规定，要约价为6863.557515万元，要 约价即中标价，中标价即合同价；参与投标的企业按要约价报价响应， 高于或低于此报价，均为不响应，作废标处理。杨某、芮某焱共找了39 家公司参与对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标，投标报价 均为要约价，且该项目参与投标的企业仅有这39家，最终随机选取其中 的浙江勤业建工集团有限公司中标，这39家公司不存在串通投标报价的情形。
(二)该类投标行为没有严重扰乱市场秩序，通常不属于刑法规制的范围
串通投标罪被列入刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪” 第八节“扰乱市场秩序罪”中，该罪侵犯的客体是公平竞争的市场交易 秩序，表现为扰乱市场秩序。在“报价承诺法”招标类串通投标案件中， 即使所有参与投标的企业都是同一人控制的，因所有参与投标的企业报 价相同，均是招标人提出的要约价，均具备承接招标项目的资格条件， 均等待被随机抽中，因而招标人虽然在某种程度上丧失了潜在的选择权， 但受侵害的程度有限。如本案中，被告人等按照招标人事先要求的价格承揽项目，后按时完成工程项目，且经鉴定质量“合格”。
在非“包场式”的竞标中，如甲借用30家符合资质的企业投标、乙 用1家符合资质的企业投标，在这种情况下，实质上31家企业中标机会 均等，乙的中标机会和之前一样，只不过无论甲控制的哪家企业中标， 都由甲承接项目。甲的行为本质上对其他投标人没有损害。而在“包场 式”的竞标中，没有其他符合资质的投标人参与投标，自然也就谈不上利益被侵害。
因而说，在“报价承诺法”招标类案件中，被告人串通投标的行为虽然破坏了公平竞争的市场秩序，但是本质上社会危害性有限，达不到入罪所需的“情节严重”程度。
同时，该类投标行为没有损害招标人的利益，不具有刑法意义上的 社会危害性。因为无论哪个投标人中标，中标价是一样的，投标人都具 备资格条件完成项目。对于投标人而言，如果所有参与投标的企业都是 同一人控制的，中标机会均等，该类投标行为不存在损害其他投标人利 益的情形。本案中参与投标的39家公司，中标机会均等，无论哪家公司 中标，中标价都是6863.557515万元，都具备资质完成都昌县新妙湖大道 改造提升工程项目，既不损害招标人利益，也不损害其他参与投标的公 司利益，故不具有刑法意义上的社会危害性。另外，如果甲借用30家符 合资质的企业投标，乙用1家符合资质的企业投标，如前所述，31家企 业中标机会均等，投标企业之间的竞争是公平的。但是，对于甲乙两个 自然人而言，甲更具有竞争优势，某种程度上损害了乙的利益，只是不具有刑法意义上的社会危害性，由行政执法机关作出行政处理即可。
(三)“报价承诺法”的方式不符合招标择优的本质
招标的本质特征应是择优确定中标人，而“报价承诺法”招标不具 备这一本质特征。招标人采用“报价承诺法”招标存在“先天”瑕疵， 因而部分省市出台相关文件明确禁止此类招标形式。如《广东省实施 〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第二十一条第三款规定：“禁止采 取抽签、摇号等随机方式进行资格预审、评标评审或者确定中标人。” 《江苏省住房城乡建设厅关于印发深化房屋建筑和市政基础设施工程招标 投标改革意见的通知》第一条规定：“招标人不得采用抽签、摇号等方式 直接确定中标候选人。”《宁夏回族自治区招标投标管理办法》第十九条 规定，招标人不得以抽签、摇号等方式进行资格预审、评标评审或者确 定中标人。因而说，采用抽签、摇号等方式确定中标人本质上违背了招 标择优的本意。在此前提下，投标人借用其他多家符合资质的企业投标，在项目按时按质完成的情况下，不宜以犯罪论处。
综上所述，都昌县住房和城乡建设局采用“报价承诺法”对都昌县 新妙湖大道改造提升工程进行公开招标，采用现场摇号的随机方式确定 中标人，招标方式存在瑕疵。五名被告人借用39家符合资质的企业投 标，虽然违反了公平竞争的市场秩序，但不宜以犯罪论处，可以考虑刑 法与行政法的逆向衔接，对被告人等进行相应的行政处罚。人民法院准 许检察机关撤回对五名被告人的指控，是正确的。
(撰稿：江西省高级人民法院林勇康 审编：最高人民法院刑二庭高洪江)
