《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)
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[第1565号]田某等人非法经营案
——搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性
二 、主要问题
搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性?
三 、裁判理由
本案中，对被告人田某等人的行为如何定性，存在两种意见。
第一 种意见认为，田某等人向运营商出租、出售微米富系统供他人用于非法资金支付结算，因其与涉案资金并无直接关联，仅是帮助运营商维护系统，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。
第二种意见认为，田某等人明知运营商使用微米富系统进行非法资金结算，仍向运营商出租、 出售该系统，控制、管理运营商，并按照资金流水抽成牟利，田某等人具有非法从事资金支付结算的共同故意，应当构成非法经营罪。
我们同意第二种意见。具体理由如下：
(一)涉案的微米富系统是专门用于资金支付结算的非法第四方支付系统
1997年中国人民银行发布的《支付结算办法》第六条规定，银行是 支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融 机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。2017年6月，《最 高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第 十八条指出，支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构 在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非法经营资金支付结算行为 存在两类情形，均是行为人先收取资金再转出资金的资金非法转移行为， 且在付款人和收款人之间形成了资金池。2019年2月，《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑 事案件适用法律若干问题的解释》第一条进一步增加了“非法从事资金支付结算业务”的具体情形。其中，前三种情形均是非法套现模式;第四种情形是兜底规定，即“其他非法从事资金支付结算业务”。据此，“资金支付结算”可以理解为银行或非银行支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
第四方支付，也称“聚合支付”，是通过聚合相关银行金融机构、非银行支付机构及其他支付接口，提供综合性的支付服务。第四方支付平台只能作为持证支付机构的外包服务商，不能从事资金支付结算业务。 若以第四方支付名义在收付款人之间提供货币资金转移服务，则属于非法第四方支付。
本案中，无论是被告人田某实际控制的深圳M科技有限公司，还是实际使用微米富系统的运营商，均未取得支付业务许可。涉案的微米富系统聚合了“拼多多”、支付宝、财付通等百余种支付方式，搭建了十余万个支付通道，内嵌后台管理系统、物流发货系统、收款记录系统，为网络诈骗、网络赌博、色情直播等违法违规平台提供支付结算服务。以网络赌博为例，当赌客发起赌资充值请求，微米富系统即调用“拼多多” 店铺的下单接口，生成虚拟订单，并将支付二维码上传至违法平台，用户通过该支付二维码进行充值，“拼多多”店铺收到充值后匹配虚拟的物 流信息、完成发货，店铺实际控制人通过提现、转账将资金回流至违法违规平台，以此完成赌客与赌博网站之间的资金支付结算。故田某等人 搭建的微米富系统具备资金支付结算的实质特征，属于典型的非法第四方支付系统。
(二)田某等人不仅为他人提供技术支持，而且非法组织开展资金支付结算业务
微米富系统的整体运行管理涉及多个主体，分工精细、运行复杂，需要从整体上把握不同主体在犯罪链条中的作用。本案利用微米富系统 进行资金支付结算的过程中，主要涉及三个层级：第一个层级是以田某 等人为代表的微米富系统的搭建运维人员；他们不直接参与资金的支付 结算，但根据系统记录的资金流水参与抽成；第二个层级是向田某等人 购买、租赁微米富系统，实际开展资金支付结算业务的运营商；第三个 层级是直接提供收款账号并进行取现或转账的电商或个人，俗称“码商”。三个层级主体相互配合，与微米富系统共同组成了一个完整的支付结算系统，故应从整体上把握田某等人在整个犯罪活动中的作用。
第一，被告人田某是非法第四方支付系统的开发运维者。本案多名 证人证言及聊天记录均能证明，微米富系统的功能就是为赌博等违法违 规平台提供资金支付通道，田某招募黄某等人搭建支付结算系统，聚合 “拼多多”等多种支付通道进行资金支付结算，形成非法资金流转的闭环路径。
第二，被告人田某是整个资金支付结算业务的组织者。田某对接上 游赌博等违法网站，招揽下级运营商，并为运营商介绍违法网站和码商， 统筹协调微米富系统运行；下级运营商在购买或租赁微米富系统后，田 某等人还不断地提供技术支持，采取各种技术手段应对“拼多多”等平 台的风控措施，随时应对支付通道出现的突发状况。可见，田某不仅直接参与微米富系统的运营，还是整个支付结算业务的组织者。
第三，被告人田某是资金支付结算业务的主要获利者。田某根据微 米富系统记录的资金流水收取下级运营商提成， 一旦下级运营商的充值 金额所对应的资金流水用完，微米富即会停止下级运营商进行的所谓 “跑分”，下级运营商须继续充值才能保证持续“跑分”。因此，被告人田某控制的微米富对下级运营商具有绝对的掌控权。
综上所述，被告人田某作为非法第四方支付系统的开发运维者、主 要获利者，在整个非法资金支付结算活动中处于组织者的地位，认定其 “非法从事资金支付结算业务”更加全面、准确。若以其没有直接经手涉 案资金，而认为其仅为他人提供技术支持，将导致对其行为评价的不充分、不完整。黄某、肖某某、刘某某、彭某某、李某作为微米富系统整 体运行管理的重要人员，对该系统作为支付结算工具以及田某出售、出 租该系统给他人用于非法从事资金支付结算等均有明确认识，仍为该系
统运行维护服务器及配套软件等，与田某属共同犯罪。
(三)田某等人的行为同时符合帮信罪和非法经营罪的构成要件，应择一重罪处罚
刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法 从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。从文义解释看， 非法经营罪中的“经营”应理解为基于营利目的而提供商品或服务的营 业行为，应当具备营利性和常态性。质言之，支付结算型非法经营，应 当是未取得支付结算许可，以营利为目的，多次、反复、持续地提供资 金支付结算服务，并且具备相应的经营场所、经营人员甚至管理制度等。 从入罪标准来看，“支付结算”数额达500万元以上或违法所得10万元 以上才构成犯罪，亦反映出非法资金支付结算行为的涉案资金需具有一定规模。
刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪 为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。从立法目的 来看，帮信罪是填补传统共犯理论在处理网络犯罪时存在的处罚漏洞而设置的，是网络犯罪帮助行为的兜底性罪名。故在条文设置时还规定行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
本案中，被告人田某等人明知涉案资金是网络赌博等违法违规资金， 仍为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮信罪。同时，田某设立深圳 M 科技有限公司经营微米富系统的出租、出售业务，组建技术、宣传等部门，帮助、指导下级运营商开展资金支付结算业务，为运营商介绍上 游违法违规平台和码商；具有经营性特征。田某根据下级运营商的资金流水按比例抽成，在运营商事先充值金额不足以供其按比例收取费用时，即停止运营商使用该系统，体现了对下级运营商的管理性、控制性。故田某等人的行为不仅符合帮信罪的构成要件，同时还符合非法经营罪的构成要件，应当择一重罪论处。经鉴定，田某等人为他人非法提供资金 支付结算金额累计高达63亿余元，违法所得1439万余元，属于“情节 特别严重”，以非法经营罪定罪处罚明显重于帮信罪，故对田某等人以非 法经营罪论处是准确的。同时，根据田某等人犯罪的事实、性质、情节等判处有期徒刑三年至十三年不等的刑罚，亦能体现罪责刑相适应原则和整体罪刑平衡。
(撰稿：上海市第一中级人民法院张金玉潘自强
审编：最高人民法院刑二庭：张杰)
