《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)
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[第1566号]黄某诺、黄某强故意杀人案
——正当防卫、防卫过当的司法认定
二 、主要问题
(一)二被害人的行为能否认定为“行凶”行为，能否适用特殊防卫?
(二)致死黄某阶段，黄某诺、黄某强的行为是互殴还是正当防卫?是否属于共同犯罪?
三 、裁判理由
(一)二被害人的行为不宜认定为“行凶”行为
“行凶”,通常包含了杀人和伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重伤害或者死亡的情形。“行凶”在司法实践中有时难以界定其内涵和外延，对此《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第15条对“行凶” 作了列举性规定：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。本案中，黄某某、黄某父子到黄某诺家的目的是询问低保之事，二人赤手而来，没有携带任何凶器，并无“行凶”预谋。因没满足自己的想法而辱骂、放狠话，吓唬黄某诺，就地拿起啤酒瓶磕破瓶底扎刺黄某诺面部，确有相当的危险性，因黄某诺躲闪迅速仅造成下巴颏轻微伤，随后黄某持大锤砸碎黄某诺家月台大玻璃。“行凶”的实质要件是严重危及人身安全，而不是人身之外的财产权等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害采取防卫行为，适用一般防卫的规定，这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。黄某虽有逞凶的态度和行为，但并未使用致命性凶器，其目的是发泄不满情绪。从行为结果看，在黄某强赶到现场前的时间段内， 黄某诺处于“一对二”的打斗态势，但并未因处于弱势而造成严重伤情。 因此，被害人的行为不宜认定为刑法意义上的“行凶”行为，本案不适用特殊防卫。
(二)致死黄某阶段，黄某强的行为属于正当防卫，而黄某诺致死黄某前的行为属于正当防卫，致死黄某的行为属于防卫过当，二人不属于共同犯罪
关于二被告人在该阶段的行为性质，有两种不同观点。
一种观点认为，二被告人与二被害人属于互殴行为。黄某持破碎酒瓶扎刺黄某诺并 打碎月台大玻璃，黄某诺从屋内取出四齿叉没有扎刺黄某，而是径直扎 向黄某某，黄某诺没有对实施不法侵害人黄某实施反击，而是攻击没有 任何侵害意图和侵害行为的黄某某，不属于防卫行为，属于不计对象的报复行为，应认定为互殴行为。黄某强闻讯持铁锹有备而来，是互殴行为的继续。互殴排斥正当防卫，二被告人无防卫因素，属于共同杀人行 为。
另一种观点认为，二被告人与二被害人不属于互殴，黄某强赶来之前，黄某诺属于正当防卫，黄某强赶来后属于承继的共同防卫，黄某诺锤杀黄某，防卫过当，二人不属于共同犯罪。
我们同意第二种观点，理由分析如下。
正当防卫与相互斗殴根本属性不同。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，是法律赋予公民在公权力难以及时介入时的私人救济权，体现 “法不能向不法让步”的法治精神、“正义不向非正义低头”的价值取向，属于“正对不正”。相互斗殴是互相加害的违法犯罪行为，双方都具有不法性质，不具有防卫意图，属于“不正对不正”。对不法侵害及时进行的反击行为，不能认定为互殴，但基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。正当防卫和相互斗殴都可能给对方造成损害，具有外观上的相似性，司法实务中区分往往并非易事，需要准确把握界限，防止不当认定，切忌轻易认定互殴、使正义屈服于非正义。
黄某为发泄不满情绪，在黄某诺家中辱骂、威胁黄某诺，随即持酒 瓶扎刺黄某诺头面部致其轻微伤，如果黄某诺躲避不及时，很可能会造 成严重后果，随后黄某又打碎月台大玻璃。法益侵害不仅包括法益实害， 还包括法益危险，被害人随时有继续实施不法侵害造成重大损害的高度 可能性，且是在被告人家中挑衅滋事。二被害人来黄某诺家虽有合理事 由，在农村熟人社会中亦不宜认定为非法侵入住宅行为，但也属于危害 住宅安宁的行为。为制止正在进行的人身伤害、财产毁损、住宅安宁滋 扰，黄某诺拿来四齿叉实施反击，并非基于斗殴意图，而是为了制止不法侵害，属于正当防卫行为。
黄某某、黄某父子来黄某诺家中询问低保事宜，具有同一目的。黄 某实施不法侵害，黄某某作为父亲并未制止而是默认，黄某某的默认行 为对黄某打砸行为起到心理上的支持帮助作用，父子二人应视为一个整体，不能简单地把二人割裂看待，不能狭隘地将不法侵害人理解为实行行为的实施者，也应包括现场的帮助者。《指导意见》第7条规定，正当 防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以 针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法 侵害的人进行防卫。黄某诺取出四齿叉在情急之下扎刺离自己较近、相 对弱势的黄某某，制止不法侵害的目的明显，其中也包含了把在家中打 架滋事的人员驱逐出去的意图。黄某诺与黄某某扯拽四齿叉叉头和木柄 时，黄某持铁锤加入，是一种暴力程度的升级。此时，黄某强闻讯持铁 锹赶来，用铁锹拍而不是铲、戳黄某身后部，行为始终比较克制，黄某 强的加入，使双方对峙态势变为“二对二”,但并未改变正当防卫的性质。
黄某强对黄某诺锤杀黄某起到帮助作用，黄某强的行为是正当防卫 还是杀人共犯?一审法院认为，黄某强的帮助行为属于共同犯罪。此观 点不能成立。司法实务中有一种认识误区，只要防卫结果严重，就否认 行为的防卫性质，只从形式上看待防卫结果，不进行实质的利益衡量。 黄某强在黄某诺与黄某争夺、拉拽铁锤时，持铁锹拍打黄某身后部，致 使黄某铁锤掉在地上，招致黄某随即持木柄与黄某强打斗，二人在持械 拉拽对峙中，黄某诺趁机拿起铁锤锤杀黄某。虽然在客观上黄某强起到 帮助作用，但没有证据表明在极短时间内二人有相互配合的意思联络， 不能认定黄某强有共同犯罪故意，从黄某强拍打黄某身体的部位、力度 以及造成的伤害程度分析，其具有制止不法侵害的意图，并无斗殴意图。 在共同防卫中，黄某诺突然用铁锤砸向黄某头部，超出了共同防卫的防 卫意图和防卫手段范围，明显超过必要限度，造成重大损害，应认定为防卫过当，黄某诺应单独承担杀人罪责。
另外，黄某被打倒后，仅剩黄某某一人，且是60多岁的老人，现场对峙态势发生变化，黄某某处于相对弱势，虽其替子报仇心切继续持械打斗，但对黄某诺、黄某强人身、财产安全深度伤害的可能性相对减弱，住宅安宁的滋扰破坏性与前阶段相比也有所降低，黄某诺家的危急情势得到一定程度的缓解，黄某诺、黄某强可以合力把黄某某赶出黄某诺家。 单纯就该阶段行为而言，二被告人与黄某某的打斗缺乏制止不法侵害的 条件，黄某诺、黄某强与黄某某的打斗行为无防卫因素，双方属于互殴行为。但是，从整个案件发生、发展看，双方持续的打斗行为并未中断， 黄某某自打斗开始后也未退出黄某诺家，在黄某被打倒后仍继续持械打斗，不能因为黄某死亡对峙态势发生变化而人为切割划分防卫阶段，应整体考量、连续考察黄某、黄某某二人的行为，据此黄某诺、黄某强致黄某某死亡的行为具有一定防卫性质。黄某某与黄某强持木柄对峙中， 黄某强击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某某身后持木柄击打其头部造成致命伤，二被告人相互配合，共同致人死亡。即使不属于事前有通谋的事前共犯，也应属于事前无通谋的事中共犯，黄某诺系主犯，黄某强系从犯，二人应共同承担杀人罪责。当然，黄某诺、黄某强致黄某某死亡的行为性质可在量刑时酌情考虑。
(撰稿：河北省高级人民法院刘国胜 审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋)
