《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)

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[第1567号]蒋某某被诉故意伤害案

——校园欺凌引发案件中正当防卫的认定

二、主要问题

(一)如何区分防卫意图和互殴故意?

(二)如何判断不法侵害是否正在进行?

(三)如何判断防卫是否明显超过必要限度?

三 、裁判理由

(一)被告人蒋某某因遭校园欺凌而被迫携带折叠刀前往现场，具有防卫意图

本案审理过程中，关于被告人蒋某某是否具有防卫意图，存在两种意见：

第一种意见认为，案发前蒋某某与孙某某约架，携带折叠刀赴约， 双方系有准备的斗殴；

第二种意见认为，本案因校园欺凌引发而非约架斗殴，蒋某某前往厕所系被迫，随身携带折叠刀系自卫，具有防卫意图。

我们赞同第二种意见。

1.防卫意图应结合行为人所处情境综合判定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制  度的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定，防卫行为与相互斗殴 具有外观上的相似性，准确区分二者要坚持主客观相统一原则，通过综  合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、 是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确  判断行为人的主观意图和行为性质。防卫行为和相互斗殴，客观上都是  以己方行为对抗对方攻击，但主观意图不同、行为性质不同。防卫行为  系为制止对方的不法侵害，保护合法权利不受侵害；相互斗殴系为压制 对方、侵害对方，争凶斗狠。应当全面考量主观因素和客观情节，结合 常情常理，准确区分判断。因校园欺凌引发的暴力案件中，参与方一般  为未成年学生，具有心智不够成熟、言语冲动、爱放狠话等特点，尤其  是被欺凌一方，即便力量对比悬殊，也存在言语上不愿示弱、逞强反抗、 自保的可能，不宜过分放大行为人个别“放狠话”言语，而应当综合考虑其所处情境和实施的具体行为，准确判定其是否具有防卫意图。

本案中，被告人蒋某某面对早读前孙某某的第一次约架，找借口拖延；面对午饭后第二次约架，拒绝前往。孙某某称若不去将强行带走，蒋某某才被迫跟随前去，在厕所内蒋某某面对的是被15人包围的危急形 势。同时，从蒋某某使用刀具的时机看，其并未主动出示、使用，系在 遭到殴打乃至群殴后才使用。综合蒋某某的言语、行为、所处情势，其 行为明显系被迫实施，应认定具有防卫意图。此外，蒋某某的部分“斗 狠”言语是否其本意、是否具有互殴故意，要综合评价。面对同学孙某  某约架，蒋某某称“不在学校打，放学后单挑”,其解释系找借口拖延， 打算放学时跑掉；蒋某某在现场主动问“谁先动手”,其解释是为避免群  殴，均符合当时情境反应，出此言语可作合理解释，实系无奈之举，并  非主动挑起争端。因此，考虑未成年人身心特点， .结合蒋某某所处具体  情境，不能仅以蒋某某个别言语就认定其有斗殴故意，进而否定其具有防卫意图。

2.行为人事先准备防身刀具，不影响认定其有防卫意图

从逻辑层面看，事先准备刀具，并不必然是为使用刀具主动进攻， 备而不用甚至未出示或者被动出示、使用的，均系认定防卫需要考虑的  因素；从政策导向看，对事先准备工具的行为一律排除防卫意图的认定， 不符合正当防卫制度立法精神。此项制度旨在鼓励公民与不法侵害作斗  争，保护合法权利，弘扬社会正气。不法侵害的程度、规模，对于受侵  害人来说往往难以作出精准预判。提前准备适当防卫工具，在紧急情势  下符合常理，是有效行使防卫权、与不法侵害作斗争的必要手段。基于  此，《指导意见》规定，不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其  防卫意图的认定。司法实践中，应当结合行为人所面临不法侵害的时机、 程度与反击工具的适当性、使用的适度性予以判断。 一方面，工具本身  应与对方侵害行为暴力程度相当；另一方面，工具的使用应当适度，主要限于压制对方不法侵害，不能随意扩大伤害。

本案中，被告人蒋某某面临可能被多人围殴、欺凌，事先准备防身 工具有现实必要性和合理性，所准备的刀具是开酒瓶附赠的折叠刀(刃长4.5厘米),杀伤力有限，且在遭受对方攻击时才使用，行为有所节制。故蒋某某虽事先准备刀具，但仅用于防身，并未主动、无节制攻击，不影响防卫意图的认定。

(二)被告人蒋某某面临多人围殴的现实不法侵害，掏刀防卫的行为适时

本案审理过程中，关于被告人蒋某某的防卫行为是否适时，存在两  种意见：第一种意见认为，蒋某某在与陈某甲单挑时持刀捅伤陈某甲， 在双方打斗结束后又持刀捅伤陈某乙，防卫不适时；第二种意见认为， 蒋某某遭多人包围，又被陈某甲勒颈、摔倒在地，才持刀乱舞刺伤陈某  甲，后期众人停止殴打但并未撤离，陈某乙借势对坐在地上的蒋某某从身后袭击掌捆，蒋某某持刀反击捅伤陈某乙，防卫适时。

我们赞同第二种意见。不法侵害正在进行，是认定正当防卫的时间 条件。防卫时机既要求行为人在面临现实、具体侵害时予以防卫，还要 求不法侵害处于已开始但未结束的阶段。实践中，不法侵害通常有一定 的持续过程，对于不法侵害的发生尚好判断，但在最终停止前，可能会 有中途停顿。区分不法侵害的终止和停顿，是判断不法侵害是否结束的 关键。应当结合矛盾是否解决、参与人是否离开、场地是否转移等多方 面因素，综合判断“行为人是否仍处在不法侵害的危险中”。如双方已就 矛盾的解决达成一致、相关参与人已离开、场地已发生转移、在场人已 报警等情况下，可以认定不法侵害已经停止。反之，即便侵害行为暂时 停顿，但侵害人随时可能再次实施不法侵害的，现实危险仍然存在，还应认定侵害仍然正在进行。

本案中，被告人蒋某某面对15人的包围，又被对方勒颈摔倒在地， 不法侵害已现实发生；后蒋某某遭众人群殴倒地，虽群殴行为停止，但  仍被对方从身后袭击掌掴，不法侵害仍在进行，不能割裂考虑。从矛盾 层面看，蒋某某与对方的矛盾没有解决，且因对方受伤，矛盾进一步升级；从时空条件看，对方暴力行为前后接续，人多势众，均未离开现场；暴力威胁处于持续状态；从冲突过程看，虽然群殴行为停顿，但仍有人 掌捆蒋某某，蒋某某还面临对方继续群殴的危险——客观亦是如此，在 蒋某某反击陈某乙后，对方其他人员随即再次实施群殴。因此，蒋某某 在势众一方围攻并先动手的情况下，借助工具防卫，被群殴倒地并遭对方掌捆时持刀反击，符合正当防卫的时机条件，防卫适时。

(三)蒋某某因遭多人围殴持刀反击对方的行为，没有明显超过必要限度

本案审理过程中，关于被告人蒋某某的防卫行为是否在必要限度内， 存在两种意见：

第一种意见认为，蒋某某在与陈某甲扭打倒地后用刀捅 伤陈某甲，后又持刀捅伤陈某乙，反击行为明显超过必要限度；

第二种 意见认为，双方实力悬殊，蒋某某借助工具增强防卫能力，手段强度上符合情理，其在被打倒地的情况下直接持刀反击对方，未明显超过必要限度。

我们赞同第二种意见。推进法治校园建设，任何时候都不能鼓励  “以暴制暴”,要准确把握正当防卫适用条件。同时，也要充分考虑未成年学生心智不成熟、行为易冲动的特点，权衡双方权利保护，综合认定  防卫是否明显超过必要限度。 一方面，行为人系未成年人，应当考虑其  所处情境及尚未成年的心理、生理特点，不宜对防卫限度提出过高要求、 严苛限定在审慎和绝对必要的范围内；另一方面，对方大多也是未成年 人，要统筹兼顾防卫权的正当行使和对方权利的合理保障，慎重把握特 殊防卫权适用，只有针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪才可  采取特殊防卫。要综合考虑是否使用凶器及凶器的危险程度、不法侵害  人数、打击部位和力度等因素，判断是否严重危及人身安全，尚未达到严重危及人身安全程度的，不能适用特殊防卫权。

本案中，被告人蒋某某系在遭受多人校园欺凌的情况下被迫实施防卫，虽然对方未使用工具，蒋某某使用刀具反击，但所使用的折叠刀并非管制刀具；对方多达15人，双方实力悬殊，蒋某某先后两次被打倒在 地并被群殴，蒋某某作为未成年人，情急之下掏刀自卫，在手段上合乎情理；反击行为均直接针对施暴方，并未扩大防卫对象；反击行为限于 对抗不法侵害，并非主动攻击对方，手段相对节制，整体来看防卫手段没有明显超过必要限度。

综上所述， 一审法院认定被告人蒋某某构成正当防卫、不构成犯罪，二审法院裁定准许检察机关撤回抗诉，是正确的。

(撰稿：湖南省高级人民法院李买生许又德凌咏菲 审编：最高人民法院刑一庭孟伟)