《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)
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[第1572号]何某忠诈骗案
——以部分虚构的事实提起民事诉讼的应如何定性
二 、主要问题
以部分虚构的事实提起民事诉讼的行为应如何定性?
三 、裁判理由
本案中被告人何某忠以部分虚构的事实提起民事诉讼，对于此类民事诉讼欺诈行为应如何定性，实践中主要有两种不同观点。
第一种观点认为，应当认定诈骗罪或虚假诉讼罪。主要理由是：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势 力犯罪案件若干问题的指导意见》第20条和《最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》 (以下简称《套路贷意见》)的规定，被告人何某忠事先制造将全部借 款交付被害人的银行流水痕迹，后又借助诉讼手段向被害人索取“债 务”,符合“套路贷”的犯罪手法，应当依据案件具体事实，以诈骗罪或者虚假诉讼罪论处。
第二种观点认为，应当认定无罪。主要理由是：被告人何某忠并非以完全捏造的事实提起民事诉讼，虽然在民事诉讼过程中存在欺诈行为， 但缺乏证据证明其具有非法占有他人财产的主观目的，且相关民事案件已通过再审程序纠错，获得相应的司法救济，无刑法救济必要，应认定为无罪。
我们同意第二种观点，理由是：
( 一)本案不构成诈骗罪
民事诉讼欺诈行为是指在民事诉讼中，通过虚构事实、隐瞒真相等方式骗取法院作出民事裁判，从而获取非法利益的行为。司法实践中主要有三种类型： 一是“无中生有型”,即行为人虚构债权债务关系，伪造 证据向法院起诉，要求被害人履行“债务”。刑法第三百零七条之一第一 款规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合 法权益的，构成虚假诉讼罪。该条规定的“捏造事实”是指完全凭空编造的根本不存在的事实，即属于“无中生有型”。二是“死灰复燃型”,即行为人以被害人已经履行完毕但没有索回或销毁的债务文书为凭据，向法院提起诉讼，要求被害人再次履行。《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚 假诉讼解释》)第一条第二款规定，隐瞒债务已经全部清偿的事实，向 法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事 诉讼”论，构成虚假诉讼罪，即属于“死灰复燃型”。三是“借题发挥 型”,又称“部分篡改型”,即行为人伪造有关证据，使债权标的扩大。 根据《套路贷意见》第1条、第4条规定，“套路贷”一般是假借民间借贷之名行非法占有之实，往往表现为存在借贷关系，这种情形一定程度 上属于“借题发挥型”。同时，刑法第三百零七条之一第三款、《最高人 民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解 释》(以下简称《刑九效力解释》)第七条第二款规定，有第一款行为 (虚假诉讼行为),非法占有他人财产或逃避合法债务，又构成其他犯罪的，应以处罚较重的诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任。
民事诉讼欺诈行为可否作为犯罪处理必须坚持罪刑法定原则，依法、准确适用法律，既不能“拔高”也不能“降格”,避免将经济纠纷当作犯罪处理，导致刑罚权滥用。根据犯罪构成理论和前述相关司法解释规定，民事诉讼欺诈行为若成立诈骗罪需具备两个要件，二者缺一不可： 一是必须以捏造的事实提起民事诉讼；二是具有非法占有他人财产的主观故意。本案中，被告人何某忠以制造的给付80万元的银行流水痕迹提起民事诉讼，存在以部分虚假事实提起民事诉讼的情形，但综合全案来看，认定何某忠非法占有他人财物的依据不足。
第一，从引发诉讼的原因来看，邢某刚事先承诺用房屋抵押借款， 但其收到部分钱款后却将承诺过户的房屋转卖他人，何某忠因邢某刚失约才未支付剩余20万元，而邢某刚在借款到期后又因无力还款外出躲债。纵观全案，系借款人邢某刚失信在先，何某忠并未故意实施制造违约、恶意垒高借款金额等致使借款人不能及时还款或无力还款的行为。
事后何某忠提起民事诉讼目的是挽回自身损失，维护自身权益。
第二，从是否具有占有依据来看，双方当事人均认可口头约定的10%月息。高息、砍头息虽为民事法律规范所禁止，但利息本身是受法律保护的。何某忠提出，之所以隐瞒实际借还款情况，是因借据未约定利息和违约金，起诉80万元是为了弥补长期诉讼带来的利息损失。何某忠为取得高息在民事诉讼中实施了欺诈行为，但不能据此认定何某忠具有非法占有他人财物的主观故意，不能因其手段违法而推定目的非法。同时，何某忠的“高利贷”不同于“套路贷”,其出借钱款的目的是获取高利而非占有他人财物。
(二)本案不构成虚假诉讼罪
虚假诉讼罪，是刑法修正案(九)新增设的罪名，根据《刑九效力解释》第七条第一款规定，在2015年10月31日前实施的虚假诉讼行为， 以虚假诉讼罪处刑较轻的，适用修正后的有关规定。虚假诉讼行为不仅严重侵犯他人合法权益，同时也扰乱正常司法秩序，极大地损害司法权威。根据刑法规定，构成虚假诉讼罪需具备以下条件： 一是以捏造的事实提起民事诉讼。根据刑法条文的通常语义、增设本罪的立法目的及立法沿革，这里的“捏造事实”是指无中生有、凭空虚构事实，惩治的是行使虚假诉权的行为。对于行为人与他人之间确有民事法律关系和民事 纠纷的，行为人依法享有诉权，不符合本罪规制的虚假诉讼情况。二是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。根据刑法解释理论和罪责刑 相适应原则的基本要求，同一法条中规定多个定罪条件的，各定罪条件 的社会危害性应大致相当。实践中，虚假诉讼行为一旦立案或进入审判 程序，就已经产生了妨害司法秩序的危害后果；但是在案件未实际进入执行程序或者采取保全措施的情况下，通常不会侵害他人合法权益，况 且法条对“侵犯他人合法权益”还设置了“严重”的程度要求。因此， 根据同质性解释原理及《虚假诉讼解释》第二条对“妨害司法秩序或者 严重侵害他人合法权益”列举性规定，民事诉讼欺诈行为并非一旦进入司法程序就构成虚假诉讼罪。
本案中，被告人何某忠与邢某刚确有民事借贷关系，存在真实的民事法律纠纷，何某忠提起民事诉讼时虽有虚构事实、隐瞒真相的行为， 但其诉权是真实的，并非无中生有。何某忠在民事诉讼中虽隐瞒了部分事实，实施了妨害司法秩序的行为，但其提起诉讼的原因是邢某刚未按时偿还本金且外出躲债，直至本案审理期间邢某刚仍拖欠部分本金及利息未能偿还，邢某刚并未因何某忠提起的民事诉讼遭受损失。因此，本案不符合虚假诉讼罪的认定条件。
(三)本案应界定为民事欺诈行为
我国民事诉讼制度已趋于完善，行为人因举证、质证能力不足而导致法律事实与客观事实不一致时，应承担相应不利的法律后果。若此时 刑法强行介入，势必破坏民事举证责任分配制度，导致民事诉讼程序不 公正。民事诉讼实践中，当事人对虚构事实、隐瞒真相的情形往往是明 知的，如果不加区分一律认定为诈骗罪，那么绝大多数的民事二审、再审改判案件中，在诉讼中实施欺诈行为的一方当事人都可能构成诈骗罪； 即使当事人起诉后又撤诉，也可能构成诈骗罪的中止或者未遂，如此将导致诈骗罪认定泛滥，影响正常的社会秩序。根据刑法谦抑性原则，“有救济无刑法”,即能通过民事、行政诉讼途径解决的，宜归为民事欺诈行为在民事、行政领域予以解决。
本案中，邢某刚作为完全民事行为能力人，在未收到全款的情况下 自愿出具80万元的借款手续，还将其名下银行卡交给借款人，何某忠才 得以制造出部分虚假银行流水。庭审中，邢某刚的代理人及妻子李某甲 对邢某刚实际借还款情况作出答辩并充分行使了诉讼权利，但因邢某刚 举证不能而败诉。邢某刚非因对方的欺诈行为才使自己陷入民事上的不 利境地，其为此承担举证不能的法律后果，符合民事诉讼制度。何某忠 实施的民事诉讼欺诈行为，经民事再审改判，被害人的合法权益已得到救济，无课以刑罚的必要。
济南市莱芜区人民法院初步审查认为，被告人何某忠高息向他人放贷，在借款人逾期还款后，提起民事诉讼以主张本金及利息，虽然存在制造部分虚假银行流水、隐瞒实际出借数额及已偿还利息的行为，但未 以捏造的事实起诉，实施这一行为并非为了实现非法占有目的，其行为 应属于民事诉讼欺诈行为，由此与借款人产生纠纷或妨害司法秩序的， 应通过民事诉讼程序予以解决。莱芜区人民检察院撤回起诉的处理是适当的。
(撰稿：最高人民法院刑四庭杜军燕 山东省济南市莱芜区人民法院杨荣涛 审编：最高人民法院刑四庭姚龙兵)
