《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)

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[第1573号]宋某岩诈骗案

——通过直播平台实施电信网络诈骗行为的认定和犯罪数额的计算

二 、主要问题

(一)被告人通过抖音平台线上直播精准选取人群，以虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式刻意诱导被害人通过直播平台打赏，能否定性为电信网络诈骗?

(二)被告人提现打赏收益时被抖音平台抽成的50%应否从犯罪数额中扣除?

三 、裁判理由

(一)被告人的行为符合电信网络诈骗的特征

根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项以及第五条第二款的规定，电信网络诈骗是指通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为。该解释将电信网络诈骗的特征概括为两个方面： 一是通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等电信网络技术手段；二是针对不特定多数人，即犯罪对象的不特定性和犯罪手段的非接触性。

普通诈骗犯罪在实施犯罪行为前往往已经有了明确的作案目标，而在电信网络诈骗犯罪中，行为人利用网络技术手段放大了诈骗行为的侵害范围，对犯罪对象的选择并不特定，初始作案目标具有广泛性、随机性，时间、空间跨度较大，往往针对某一区域、行业、年龄段的群体进行“点对面”犯罪。同时，电信网络诈骗犯罪依赖于电信网络技术手段所带来的隐蔽性，行为人与被害人产生关联无须线下面对面进行接触，是以线上“背靠背”模式交付财物。

本案中，被告人一方选取抖音观看直播用户群体作为作案目标，并非针对特定个人开展诈骗，而是先通过发私信、点赞等方式广泛选取诈骗对象，将这些被选取对象吸引至自己公司主播直播间之后，再锁定这些被选取对象中出手阔绰的人员，具体实施虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等诱骗行为，从而要求被害人进行打赏。本案的诈骗过程与其他电信诈骗案件相同，对象都是从不特定到最终特定。同时，被害人在线上平台进行打赏、通过微信向被告人一方进行转账，线上交付财 物，满足了非接触性的特征。综上所述，被告人宋某岩等人的行为具备电信网络诈骗犯罪对象不特定性和非接触性的特征。

(二)被告人等以虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式诱骗被害人通过直播平台打赏的行为，属于诈骗

实践中，直播中经常存在夸大、虚构事实的情形，对此应当准确区分正常的美化夸张行为、民事欺诈行为与刑事诈骗犯罪界限。

直播中，用户打赏希望获得的往往是一种精神享受，主要通过观看画面、与主播互动、获取直播间其他用户的认可等进行价值感知与评价， 打赏原因与直播行为的关联性、紧密度较高。 一些主播美化自己的容貌， 甚至隐瞒性别、年龄、婚恋关系等信息进行直播并获得打赏，虽然可能导致打赏用户精神需求、恋爱需求等目的的落空，但很难认定为诈骗犯罪。是否涉及民事欺诈、是否能追回打赏，也需要根据欺骗的内容、程 度、用户的民事行为能力、打赏的多少等情节来综合判断用户与主播之间是否属于赠与合同或服务合同关系。

本案中需要对被告人等行为进行区分，在主播提供了直播服务，并通过点赞、私信、评论等方式吸引用户到直播间观看直播、打赏等，此阶段行为并不属于诈骗犯罪的范畴。但之后，被告人将直播平台作为精准选取目标客户的工具，进一步接触目标用户并添加微信，通过承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式要求被害人通过直播平台进行打赏，  此时被害人支付钱款已经脱离了“通过直播获取精神享受而进行打赏” 的范畴，是基于对被告人一方承诺“进一步发展”而给付财物，实际上与被害人直接联系的并非主播本人而是公司男性运营人员，在被害人打赏到达一定数额款项后，被告人方敷衍、推脱见面甚至直接拉黑，此阶段属于较为典型的婚恋诈骗行为，达到一定数额标准的，构成诈骗犯罪。 此时，直播平台的打赏款项仅是被告人接收诈骗资金的工具，被害人打  赏行为与直播之间没有必然的直接关联。

(三)被告人提现被害人打赏钱款而被直播平台抽成的手续费应当纳入诈骗犯罪数额

本案审理过程中，因为被害人通过平台进行打赏，平台会扣除50%的费用，故被告人实际所得与被害人实际损失差距较大，对于被直播平台抽成的手续费能否计入诈骗犯罪数额，存在以下两种不同意见。

第一种观点认为，被告人、被害人均明知打赏后会由直播平台方收 取部分手续费，被告人意图骗取、被害人想要给付被告人的财物均是扣 除了手续费的剩余部分，因此，根据主客观相一致原则，诈骗犯罪数额应当扣除50%的手续费。

第二种观点认为，平台抽成的手续费属于被告人入驻平台并使用平台的费用，属于被告人一方的犯罪直接成本，不应从犯罪数额中扣除。

我们赞同第二种观点。理由是：

1.将被害人全部打赏钱款计入犯罪数额符合主客观相一致原则。从 客观损失和被害人角度分析，被害人基于错误认识，根据主播授意而通 过直播平台打赏的财物是全额财物，并非50%,平台收取的费用系被告 人使用平台而产生，这和被害人被诈骗后通过银行转账而被银行扣除的 手续费仍会纳入诈骗犯罪数额中相同，责任当然应当由被告人承担。从 被告人主观认知角度分析，被告人通过直播打赏的名义来收取款项，其 将平台作为自己收款的渠道和媒介，对于平台收取费用及数额都是明知且认可的，故将手续费从犯罪数额中扣除显然是不妥当的。

2.平台收取的费用应当属于被告人诈骗犯罪的成本，不应进行扣除。 虽然说被告人也有可能通过微信、支付宝等账户接收款项，但是通过原平台的打赏更有利于犯罪的实施。 一是通过平台打赏支付被害人更易相  信，被害人通过平台认识被告人，被告人再提出通过银行卡或者其他平  台支付容易引起被害人的警觉；二是通过平台打赏支付被害人更易实施， 被害人前期已经开通了平台相关结算业务，再转到其他渠道，支付手续  更为烦琐，也会导致部分被害人放弃相关行为；三是通过平台打赏支付被告人的犯罪行为更不容易被发现，不同渠道之间账目的不正常转移更  容易引起平台和监管部门警觉，被告人的诈骗行为更容易被发现。正是  基于以上便利实施和掩盖犯罪的目的，被告人明知平台会扣除50%的费用，但仍然选择平台作为结算渠道，是在综合考量之后作出的选择，属于犯罪成本。根据《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的规定，犯 罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚 至雇用他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一 定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。这也符合实践中的一贯做法。

还有一种意见认为，平台手续费不是犯罪成本，而是被告人对所获赃款的支配、使用，故不应从犯罪数额中扣除。我们认为，这种观点值 得商榷。被告人选择直播平台，实质上与平台之间形成了网络服务合同 关系，平台为主播提供直播媒介，主播使用平台的技术条件、用户资源 以及平台提供的各类信息服务(包括打赏、结算、首页推荐等多项服 务)。平台收取相关费用，是被告人使用了平台的网络服务所不得不支付的成本。从客观实践看，被害人的打赏也是先进入平台，在平台扣除费用之后；才能转入被告人的账户，因而在平台与被告人没有任何意思联络的前提下，认为平台扣除的费用是被告人对赃款的支配、使用，与客观情况不符。

综上所述，人民法院认定被告人等以虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式诱骗被害人通过直播平台打赏的行为构成诈骗罪，准确认定诈骗犯罪数额，并在此基础上定罪量刑，是正确的。

(撰稿：江苏省苏州市姑苏区人民检察院章晓丹石紫薇 审编：最高人民法院刑二庭张杰)