《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)

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[第1577号]左某、潘某某等人组织卖淫案

——卖淫人员参与组织卖淫的，其本人卖淫行为不作为其组织卖淫的事实予以刑事评价

二 、主要问题

(一)如何准确适用协助组织卖淫罪?

(二)卖淫人员参与组织卖淫的，其本人卖淫行为能否作为其组织卖淫的事实予以刑事评价?

三 、裁判理由

(一)如何准确适用协助组织卖淫罪

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪，通常存在于 一个体系完整的犯罪活动中。司法实践中如何准确适用两罪存在一定疑难。本案中，公诉机关指控被告人陈某军构成组织卖淫罪，但辩护人提出陈某军应构成协助组织卖淫罪；公诉机关指控被告人左某、潘某某构成协助组织卖淫罪，最终审理认定该二人亦构成组织卖淫罪。

我们认为，可从以下两个方面区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪： 一是定性区分。组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫的行为，主要体现为对卖淫人员和卖淫活动的管理及控制性。而协助组织卖淫罪是指行为人对他人的组织卖淫行为提供了帮助。 所谓“帮助”，即指行为人为组织卖淫的犯罪分子提供了某种方便。从字  面来看，组织卖淫罪强调的是在犯罪中的组织性；而协助组织卖淫罪是  组织卖淫罪的一种帮助行为。二是事实判断。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪实施的是不同犯罪事实，区分关键在于是否存在对卖淫人员管理或者控制的事实，即是否参与卖淫场所的经营或管理，是否为卖淫活动提供资金、场所，或者制定卖淫行为违法获利分成方式以及应对公安机关检查的方案，或是对卖淫人员的直接管理、召集、调配、安排等。

我们认为，本案各被告人的行为均构成组织卖淫罪。理由是：(1)被告人丁某信作为投资人，系卖淫场所的实际经营者，虽不直接参与卖淫场所的日常管理，但指使管理人员负责卖淫场所的日常运行，处于组织卖淫活动中的领导地位，系第一主犯，应对组织卖淫活动承担全部责任。 (2)被告人陈某军作为国泰桑拿会所的直接、主要负责人，负责会所的违法经营活动和人员管理，包括非法所得款项的收支、人员职责及工资发放。其虽不直接招募、管理卖淫人员，但提出由被告人左某、潘某某  招募卖淫人员并商谈分成，制定管理要求，并通过左某、潘某某对卖淫人员进行具体管理，控制嫖资的结算和分成发放，其行为符合组织卖淫  罪的特征。同时，陈某军的工作内容涵盖了组织卖淫活动的各个方面， 作用突出，且其报酬方式区别于被雇佣人员，系以利润分成的方式取酬， 故应认定为起主要作用的主犯，但相对于丁某信作用较小。(3)被告人左某、潘某某在整个犯罪体系中属于直接管理者，负责招募、培训卖淫人员，管理请销假、排班、薪酬等事项，与卖淫人员之间存在直接的管理与被管理关系，其行为已超越了外围帮助行为的界限，属于管理他人  从事卖淫活动，符合组织卖淫罪的构成要件。但二人对卖淫人员的管理系整个组织卖淫活动中的一个环节，依附于组织卖淫场所的管理运行，故属于起次要作用的从犯。

(二)卖淫人员本人的卖淫行为不能作为其与他人共同组织卖淫犯罪行为予以刑事评价

本案中，关于被告人左某、潘某某的卖淫行为、次数是否应当累加计算，作为其本人组织卖淫行为的次数，系控辩争议焦点。

 一种意见认 为应当予以计算，因为组织卖淫活动是一个整体，不应单独针对某个人 员进行区别评价，所有的卖淫行为都是涉案组织卖淫活动的一部分；

另一种意见认为不应当予以计算。

我们同意第二种意见，主要理由是：

第一，刑法第三百五十八条规定：组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干 问题的解释》第一条规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制 他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。上述法律和司法解释均将组织卖淫的对象明确规 定为“他人”。同时，从刑法第六章第八节中对其他涉卖淫犯罪的规定 看，引诱、容留、介绍卖淫罪亦是“引诱、容留、介绍他人卖淫”。综上 所述，不论是依据法律条文的明确规定，还是按照法律体系一致性的理解要求，涉卖淫犯罪中的行为对象均应指“他人”。

第二，对于“他人”的理解，应当从以下角度进行界定： 一是文义解释。《现代汉语词典》中对于“他人”的解释为别人，与“自己”相对。“他人”与“自己”是相互对立、互不包容的两个概念。二是逻辑解释。从思维习惯、生活常识分析，除自伤行为以外，同一行为人不能同时成为一个行为中的两个角色，不能既是行为人又是行为对象，故行为人作为组织者，就不能再成为被组织的对象。简言之，组织的对象不能包括本人。

第三，从刑行界分的角度看，治安管理处罚法对卖淫嫖娼及其关联行为进行了规制，明确规定卖淫行为系行政违法行为。该法第六十六条 第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五 千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”卖淫行为违反行政法律法规，不具有刑事违法性，不须追究刑事责任，只有组织他人卖淫的行为才应当由刑法进行调整。若将本人卖淫行为纳入刑法调整范畴，于法无据。

综上所述，被告人左某、潘某某虽实施组织卖淫的行为，但其本人卖淫行为不应作为其组织卖淫的事实予以刑事评价，本案在计算左某、潘某某非法获利时扣除其本人卖淫所得是正确的。

(撰稿：江苏省宿迁市宿豫区人民法院 陈  静

审编：最高人民法院刑四庭姚龙兵)