《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)

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[第1578号]卢某某受贿案

——通过非国家工作人员为他人谋利并收受财物行为的定性

二 、主要问题

国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋取利益，并收受请托人财物的行为如何定性?

三、裁判理由

受贿罪的通常形态是，国家工作人员利用自己的职务便利或者利用其职权、地位形成的便利条件通过其他国家工作人员的职务行为，为请 托人谋利并收取财物。但随着反腐败斗争的深入和我国民营经济的发展 壮大，国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利并收受财物的情 形不断出现。本案中，被告人卢某某通过非国家工作人员金某，为请托 人阮某、刘某谋取利益并收受财物即是如此。对该行为是否构成受贿罪 以及适用刑法第三百八十五条(受贿)还是第三百八十八条(斡旋受 贿)的规定，讨论中存在争议。我们认为，被告人的行为符合刑法第三百八十五条第一款受贿罪规制的范围。

(一)被告人卢某某的行为符合刑法第三百八十五条受贿罪规定的构成要件

刑法第三百八十五条第一款规定了受贿罪的基本形式：国家工作人 员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他 人谋取利益的，是受贿罪。从构成要件分析，国家工作人员构成收受型 普通受贿罪，需要齐备三个基本要素，即利用职务上的便利、收受财物 以及为他人谋取利益。在国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋 取利益并收受其财物的场合，已经齐备了收受财物及谋取利益两个要素，关键是判断是否符合利用职务上的便利这一要件。

1.对“利用职务上的便利”的解读

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称 《纪要》)指出，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便 利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也 包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单 位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作 人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他 人谋取利益。《纪要》准确把握受贿犯罪的本质特征，将利用其他国家工 作人员的职务便利也包括进来。此种情况下，表面看是通过其他国家工作人员的职权为他人谋取利益，但实质上行为人是利用了自身职务对相关人员产生的隶属、制约关系，此种关系可以左右相关人员，仍属于 “利用职务上的便利”范畴，是合理的扩大解释，符合罪刑法定原则。但对于“利用职务上的便利”为他人谋利是否可以包括通过非国家工作人员实现，《纪要》则并未明确。

刑法第三百八十八条规定了斡旋受贿这一受贿罪的特殊形式。从第 三百八十八条与第三百八十五条的文义表述看，斡旋受贿与普通受贿最 本质的区别在于，普通受贿是国家工作人员利用其自身的职务便利，体 现的是国家工作人员就自己的职务交易谋取利益，斡旋受贿则是国家工  作人员通过其职权和地位形成的便利条件，以其他国家工作人员的职务 交易谋利，由于是利用他人的职权，体现的是间接的权钱交易。《纪要》 也对第三百八十八条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”作了 界定，即是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有  隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一  定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没  有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位  的国家工作人员之间等。根据《纪要》的规定，第三百八十五条中“利  用职务上的便利”和第三百八十八条中“利用职权或者地位形成的便利  条件”的关键区别是行为人对其他国家工作人员是否具有隶属、制约关  系：如果具有，则相当于利用自己的职务为他人谋取利益，是第三百八十  五条的“利用职务上的便利”;如果没有隶属、制约关系，而仅仅通过影响  力和工作联系，则是通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，属于第三百八十八条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

2.“利用职务上的便利”的法理分析

从理论上分析，区分行为人是利用自身职务便利还是利用其他国家 工作人员的职务行为，不在于有无通过他人，因为斡旋受贿当然必须通  过他人职务上的行为，但不能否认普通受贿也可以通过他人的职务行为。 关键是看行为人对其他国家工作人员是否有着控制、制约的关系，如果能认定双方之间存在这种关系，那么即使利用的是他人的职权，也应当认为是自身职务的延伸，本质上还是利用自己职务上的便利。这是因为 在行为人与其他国家工作人员的职务存在制约关系的情况下，行为人有 着直接的、单向的、强制性的支配力，可以利用其职务命令、支配、指 挥他人利用职务行为为请托人谋取利益。这与行为人利用自己主管、负 责或者承办某项公共事务的职权为他人谋利没有实质区别，其他国家工 作人员只是在其支配下完成受贿的工具而已。反之，如果行为人利用的 是其职务的影响力，那么就是利用其他国家工作人员的职务行为，仅有可能构成刑法第三百八十八条的斡旋受贿。

3.把握“利用职务上的便利”的实质——职务制约关系

从以上刑法及司法文件规定和理论分析可知，第三百八十五条“利 用职务上的便利”,既包括直接利用本人的职权，也包括间接利用本人的 职务，其中后者包括隶属、制约和上下级关系。无论间接形式表现具体 为何，最终都是在本人职权的作用下由本人实施为他人谋取利益的行为。 那么,国家工作人员通过非国家工作人员为他人谋取利益，并收受财物， 能否被视作利用其自身职务便利，关键是看国家工作人员的职务对该非 国家工作人员是否具有制约关系，如果具有，也应当属于利用自己职务上的便利，从而可以构成受贿罪。

如上所述，行为人通过其他国家工作人员的职务行为之所以能够被  认定为直接利用本人的职务便利，是因为二者职务之间存在制约关系。 所谓“制约”,从字义上分析，就是限制、约束之意，指的就是一方在另 一方的限制、约束下失去了基本的选择自由。那么,行为人通过非国家  工作人员的行为为他人谋利，只要行为人对该非国家工作人员也存在职  务上的制约关系，并且这种制约足以影响非国家工作人员的利益，使其  丧失意志自由，也属于行为人利用其本人的职务便利为他人谋取利益。 这与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人  谋利的情况是同样性质，只不过被利用的对象变为非国家工作人员。从  非国家工作人员角度，其相关业务处于行为人监管之中，如若不依从行为人意志，将对其日常生产、经营活动产生重大不利影响，因此不敢、不能违抗的心理较其他国家工作人员更甚。从行为人角度，通过非国家 工作人员为他人谋取利益，与通过其他国家工作人员相比，其职务的支 配力更强，相对方更容易控制。此种制约较对其他国家工作人员程度更深，根据举轻以明重的原理，更应认定为行为人直接利用自身职务便利。

4.对职务制约关系的判断

国家工作人员对非国家工作人员是否具有职务上的制约关系，有必要分以下三个层次进行判断。

首先，制约关系产生于行政管理关系。2016年《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 十三条第二款规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或 者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职 权行使的，视为承诺为他人谋取利益。该款主要是解决受贿犯罪与感情 投资的界限划分问题。“只要是国家工作人员行政管理权限范围内的事项 所涉及的人员，均应属于‘具有行政管理关系的被管理的人员’。如工  商、税务、城管、房管等行政部门所针对的个体工商户、企业老板等， 以及分管城建项目的政府官员所针对的承接该项目公司的老板等。”①正  因为国家工作人员与这种被管理人员的所谓感情投资，与其职务行为有  着具体关联，谋利事项或者已通过国家工作人员的职务行为予以实现， 或者能够推断意图对职务行为施加影响，只要能排除正常人情往来，就 可认定为受贿。因此，司法解释采用推定规则，将国家工作人员索取、 收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，推定为为他人谋取利益，从而认定为受贿罪。通过非国家 工作人员为他人谋取利益的行为要构成受贿罪，更要体现职务关联性， 而职务关联性就表现为司法解释规定的“具有行政管理关系的被管理人  员”。所以该非国家工作人员必须是行为人的行政管理对象，这是判断职务上制约关系的前提。

其次，制约关系必须体现在具体职权事项中。有人提出，能否参考 司法解释规定，认为国家工作人员通过具有行政管理关系的被管理人员 为请托人谋取利益，并收受财物的即构成受贿罪。对此应作出否定回答， 因行政管理关系的范畴大于职务上制约关系，若一律认定构成受贿罪， 就过于扩大处罚范围。除了属于行政管理对象外，相对人还必须有具体  事项在行为人的职权范围内。如相对人正在申请专项补贴，需行为人审批。由于相对人有具体事项在行为人职务权限内，对其制约程度非常高， 如不按行为人意志行事，很可能无法通过审批，只能按要求完成请托事项，其行为应视为行为人职权的直接延伸，仍属于所掌握公权力的运用范畴，故属于利用本人的职务便利。

最后，谋利事项的性质也是判断制约关系有无的重要因素。行为人通过非国家工作人员为请托人谋取不正当利益， 一般会损害非国家工作人员的利益，其受公权力所迫，不得不损害自身利益以完成请托事项， 行为人的职务制约关系明显，可认定利用了职务上的便利。不正当利益  既包括违法、违反政策规定的利益，也包括违背公平公正原则以获取竞  争优势的利益。若谋利事项能够互利共赢，特别是受请托非国家工作人员亦明显获利，则无法判断非国家工作人员为请托人谋利是基于自身利益考虑还是受职务行为制约，根据存疑有利于被告原则，不能认定行为人利用了职务便利。若谋利事项介于二者之间，既不是明显不正当利益， 也无法判断受请托非国家工作人员是否明显获利，则应根据案件具体情况，综合行为人职务的影响程度、介入深度、受请托人的意愿等作出综合评判。需要强调的是，如果被告人对非国家工作人员无任何职务隶属、 制约关系，只是基于私人关系、人情关系的影响，则谈不上“利用职务上的便利”,不构成受贿犯罪。

(二)对被告人卢某某的行为适用刑法第三百八十五条予以定罪量刑符合从严惩治腐败的刑事政策

党的十八大以来，我国持续保持反腐败高压态势，以零容忍态度惩治腐败，在刑事政策上也强调依法从严惩处贿赂犯罪。但随着国家反腐力度不断加大，贿赂犯罪的表现形式也日渐复杂，权钱交易中职务行为的形式趋向隐蔽，新类型贿赂不断出现，游走于法律的空白地带。此时， 就必须借助于是否具有权钱交易的本质对行为性质进行分析。对此， 2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法 律若干问题的意见》明确指出：依照本意见办理受贿刑事案件，要根据 刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。因此，凡是符合权钱交易特征的，不管采取什么名义，都是变相的受贿，是刑法应予惩罚的行为。通过非国家工 作人员为请托人谋利并收取财物的行为，实质上包含了两次利益交换的过程，行为人先利用职权对非国家工作人员施加压力，迫使其提供利益， 再以非国家工作人员提供的利益换取请托人财物，虽有中间过程，但也完全符合权钱交易的本质特征，并且还通过行政手段干预民事、经济关系，比一般的直接权钱交易行为影响更恶劣、危害性更严重，理当纳入刑法规制。同时，对此种行为予以惩处，也契合刑事政策的合目的性要求。“要使刑法在惩治受贿犯罪方面发挥有效的功能，就有必要严密刑法之网。把刑法之网编织得相当稀疏，任由很多实质上可罚的受贿行为漏  出法网的做法，在有效性上将会面临疑问。”国家工作人员利用职务制 约关系，通过非国家工作人员为请托人谋利的行为，符合受贿罪的本质， 以受贿罪惩治体现了从严惩处贿赂犯罪，以扎实构建不敢腐、不能腐、 不想腐的机制。

综上所述，被告人卢某某对金某有着较强的职务制约关系，法院根据受贿罪权钱交易的本质，认定被告人卢某某的行为构成受贿罪，是正确的。

(撰稿：江苏省泰州市中级人民法院祝年玺 审编：最高人民法院刑二庭高洪江)