《刑事审判参考》总第138辑(2023.2)

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[第1579号]唐某甲受贿、利用影响力受贿案

——以投资生息、借贷分红为名收受财物行为的认定

二、主要问题

(一)被告人为请托人谋取利益，向无实际用款需求的请托人借贷而收取利息的行为是否构成受贿罪?

(二)被告人利用其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利 益，但有实际出资后获得利益，是否构成利用影响力受贿罪及其犯罪金额如何计算?

三、裁判理由

(一)被告人向无实际用款需求的请托人董某某借贷而收取利息行为构成受贿罪

正当、合法的借款行为与受贿有本质区别，但实践中以借款形式实施的受贿往往亦表现为有借条等借款手续以及款项流动，仅从形式上很难准确判断行为性质。如何判定案涉借款是民事合同关系还是受贿犯罪 事实?2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此提出 相应合理的参考，即对于双方究竟是正常的民间借贷还是权钱交易性质 受贿应根据有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如 何、有无经济往来，出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为 其谋取利益等进行综合判断。本案中，我们认为，唐某甲的行为构成受贿罪，理由如下：

其一，唐某甲利用职务上的便利为董某某谋取利益。从本案来看， 唐某甲在董某某公司业务开展过程中利用其职务上的便利多次向董某某提供帮助，双方存在长期的利益输送。

其二，董某某及其公司无正当、合理的借款事由。法院查明，无论 是董某某开设的小贷公司还是其所有的其他公司当时并无资金需求；系 唐某甲主动提出出借50万元。况且，董某某公司生产经营时资金用量少 则几百万元，多则数千万元，唐某甲交给董某某的50万元在董某某公司 的资金池中无足轻重。

其三，董某某及其公司未实际使用借款。唐某甲虽称借款用于董某 某开办小贷公司，但借款并未投入小贷公司，董某某亦未作其他使用。 董某某承认支付73万余元“利息”的目的是假借“借款”名义送给唐某 甲钱财。唐某甲虽辩解73万余元系“借款”给董某某收取的利息，但也 认可董某某同意接受唐某甲“借款”的条件是基于唐某甲的职务身份， 董某某想通过“借款获利”的方式回报唐某甲的帮助。因此，尽管双方有出具“借条”的行为，实质却是掩饰隐形受贿的手段。

(二)唐某甲是否构成利用影响力受贿罪及其金额计算

刑法第三百八十八条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与 该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或 者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。据此，本案焦点有三：

一是唐某甲通过近亲属职务上的行为为请托人所谋取的是否不正当利益；

二是入股获利行为是否系收受请托人财物；

三是利用影响力受贿的金额。

1.唐某甲通过胞弟职务上的行为帮助张某所获得的是不正当利益

唐某甲介绍时任某区工作委员会书记等职的胞弟关照张某，由后者 利用职务上的行为让不具备条件的张某等人挂靠的公司参选，在竞争性 谈判参与方低于规定的三家情况下选定该公司，并向市政府谎报竞争性 谈判过程，致市政府批准同意确定该公司中标，张某等人获得工程建设 项目，唐某甲系利用作为胞弟的其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益。

2.唐某甲的行为属于非法收受张某财物

被告人获利究竟属于入股分红的合法所得还是隐形收受财物需要综 合分析。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑 事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，国家工作人员利用职务 上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委 托理财的名义，未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资，但获取 “收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。虽然该规定针对普通受 贿罪，但从刑法解释论角度，对利用影响力受贿犯罪构成中“收受他人 财物”具有直接参考价值，即投资回报也需要判断收益的性质，以及是 否明显高出出资应得收益等因素。我们认为，本案是一种隐秘的行贿受贿手段。理由如下：

一是唐某甲投入资金不是平等主体的民事行为。本案中，唐某甲通 过其弟的职务帮助张某获得利益，其后的“入股”是在项目已经开工且 测算有赢利、投资无风险情况下，交付款项给张某，即张某等股东在项 目股份已由5名股东分配完毕并各自按照比例筹集投标保证金后，张某 等人提出给唐某甲干股，按照项目利润给其分红时，唐某甲认为直接收取干股违法，于是采取“入股”50万元形式分红获利。

二是唐某甲获取收益远大于股东入股分成。经查，张某等股东总投资款1.46亿元(不含唐某甲的50万元),至案发某城投公司已累计支付 张某等工程款2.537亿元，尚欠1904万余元。唐某甲“入股”50万元后获得200万元的分红，远远超过张某等人投资收益。

3.唐某甲利用影响力受贿金额计算标准

虽唐某甲入股获利行为构成利用影响力受贿，但也不能简单将获得  分红均计入受贿金额，需要结合行为人是否实质入股进行评价。如果确 已入股需要扣除应得分红，相反，假借人股之名获得回报则应全部视为  受贿金额。经查，唐某甲资金虽注入但未占项目合伙股份，“入股”资金  未计入项目资金、未用于项目开支，唐某甲也未参与经营，与张某也没 有风险共担等共同投资所应具备的约定，故不能认定为真实投资入股， 而应将其所得均视为利益交换所得。即唐某甲以投资入股分红为名，利 用其胞弟国家工作人员唐某乙职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物200万元均应计入受贿金额。

(撰稿：四川省高级人民法院 周京菁 四川省乐山市中级人民法院 李韵梅 审编：最高人民法院刑二庭逢锦温)