2023-04-1-147-001

杭州某园艺有限公司、董某虚开发票案

——针对缓刑判决宣告以前发现的犯罪，在缓刑考验期内进行审判时，能否撤销缓刑数罪并罚及并罚后能否再次适用缓刑

关键词：刑事 虚开发票罪 数罪并罚 缓刑 

基本案情

浙江省杭州市萧山区人民检察院以被告单位杭州某园艺有限公司、被告人 董某犯虚开发票罪，向杭州市萧山区人民法院提起公诉。

辩护人辩称，本案实际发现于被告人前罪判决之前，因办案机关原因而未被及时追究刑事责任，建议对被告人董某适用缓刑。

萧山区人民法院经审理查明：被告人董某系杭州某园艺有限公司、杭州某 园艺场的实际控制人。2012年初,董某为完成舟山市某项目园林绿化扫尾工作,蒋某（浙江某房地产开发有限公司原法定代表人，已判刑）为虚立公司成本  ,二人商定虚开发票事宜。之后，董某以其所控制公司的名义与浙江某房地产  开发有限公司签订合同金额共计6501373.60元的虚假业务合同3份,并通过虚假  走账的方式掩盖无实际货物交易的真相。2012年5月28日、5月29日,董某再次以 其所控制公司名义为对方公司虚开发票52份,票面金额共计6501373.60元。园艺 有限公司向对方公司开具浙江省地方税务局通用机打发票1份,货物名称为住宅  小区绿化养护,开票金额为1500000元。2015年7月16日，杭州市萧山区国家税务 局稽查局对董某所控制公司作出税务行政处罚决定。同年7月24日，杭董某所控 制公司按照处罚决定，已补缴相关税款3万余元并缴纳罚款40万余元。

另查明，被告人董某前罪于2018年8月24日经立案审理，2019年7月16日作 出判决：被告人董某犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑二年；犯伪造公司 、事业单位印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚,决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。在此之前，税务机关已于2018年1月31日将本案移送公安机关审查立案，公安机关于同 年2月立案侦查。2021年8月30日，董某经民警电话通知到案并如实供述上述犯  罪事实。

萧山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十 七条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十 三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告单位杭州某园艺有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币六万元。

二、被告人董某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民 币五万元；撤销（2018）浙0109刑初1281号刑事判决中“决定执行有期徒刑二 年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元”的缓刑部分，数罪并罚，决定 执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（一万元已缴纳 )。

宣判后，被告单位杭州某园艺有限公司及被告人董某均未提出上诉，检察 机关未抗诉，该判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告单位杭州某园艺有限公司违反发票管理规定，为 他人虚开普通发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，系单位犯罪;被告人董某作为被告单位的法定代表人，其行为已构成虚开发票罪。董某自 动投案并如实供述自己及单位的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告单位已接 受税务机关行政处罚并缴纳全部涉案款项，董某认罪认罚，可以依法从宽处理 。董某在缓刑考验期内发现还有本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本 罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。鉴于本案犯罪事实在董某前罪判决宣告缓 刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非其隐瞒罪行，本罪未与 前罪一并审判，非因被告人原因造成，根据本案的犯罪情节、危害后果及被告 人悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见，对董某可以适用缓刑。

裁判要旨

本案被告人因犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、事业单位印章罪（简称  “前罪”）于2019年7月16日被判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年。在该判决宣告以前，已经发现其还犯有本案虚开发票罪（简称“漏罪”）。那么，在前罪缓刑考验期内能否撤销缓刑，将漏罪与前罪数罪并罚，以及并罚后能否再次适用缓刑，生效裁判认为，应当将“在缓刑考验期内新发现的漏罪”理解为已经发现但尚未处理的罪行。即使是在前罪审理时已经发现，只要是在前罪缓刑考验期内尚未处理的，均可以作为“漏罪”与前罪实施并罚。并罚后如果仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。理由如下：

1.针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内进行审判的，应当依照漏罪并罚的条款实行并罚，且决定执行的刑罚应当与并案处理所应判处的刑罚基本相当。

从刑事司法实践来看，针对行为人在判决宣告以前被发现的多起犯罪事实 ,尤其是多个事实之间还存在关联、包容关系的情形，司法机关通常会并案处理。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第十八条第二款规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以在职责范围内对相关犯罪案件并案处理。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题 的规定》（以下简称《六部委规定》）第三条亦规定：“具有下列情节之一的 ,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一 人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。”然而，从上述规定的用语来看，针对多个犯罪事实并案处理使用的是“可以”而非“应当”，故并非强制性规定。从司法实践来看，一些时候办案机关出于业务考核等原因会人为分案处理，针对被告人所犯数起数个罪行，先起诉其中一起，待刑满释放后再起诉另一起的情形。这些做法虽然并不违反禁止性规定，但却浪费了司法资源，同时也加重了对被告人的量刑。面对这种情形，法院根据《六部委规定》第三十条的规定，虽然可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，但如后者不同意补充或变更的，法院只能就起诉指控的犯罪事实先作出裁判。裁判生效以后，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期间，检察机关再次起诉之前即已经发现的所谓“漏罪”，法院必须对该罪再次进行审理并作出裁判，此时就存在一个漏罪与前罪能否并罚的问题。

从我国刑法第七十条、第七十七条、及第八十六条关于漏罪并罚的规定来 看，发现漏罪的时间必须是在判决宣告以后，刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内。据此，有观点认为，对于在判决之前即已经发现的漏罪，不能实施并罚，只能单独进行处罚。这种观点是不妥当的。一方面，数罪并罚是被告人享有的一项程序性利益。根据刑法第六十九条之规定，对于有期自由刑的并罚,采取的是限制加重原则，表明并罚时在量刑上存在折扣。此外，被告人的罪行发现得越早，享有的量刑优惠就越多。其中，针对判决宣告以前发现的数罪 ,被告人不仅可以享有并罚带来的量刑折扣，还可以享有同种数罪不并罚的刑罚利益。而到了刑罚执行阶段再发现漏罪，并罚时虽然可以享有量刑折扣，但不能再享有同种数罪不并罚的利益。再往后如果是在刑罚执行完毕之后再发现漏罪的，就只能单独进行处理，不能再享有合并处罚所带来的任何诉讼利益。 因此，针对在判决宣告以前即已经发现的漏罪，被告人原本应当享有合并处罚所带来的量刑优惠，如因为司法机关的原因人为分案处理的，应当允许对被告 人适用漏罪并罚的条款进行并罚，且决定执行的刑罚应当与并案处理时所应判 处的刑罚基本相当。另一方面，如将“漏罪”狭义地理解为必须是在刑罚执行 期间或者缓刑、假释考验期内新发现的罪行，那么法院在前罪刑罚执行期间或 者缓刑、假释考验期内对漏罪作出判决时就不能进行并罚。这样一来，就存在 两个生效判决所确定的刑罚需要同时执行，这显然是不可能的。为此，对于“新发现的漏罪”，应当从广义上理解为发现但尚未处理的罪行。即使是在审理前罪之时或之前已经被发现，只要是在前罪刑罚执行完毕之前或者缓刑、假释考验期结束之前尚未处理的，均可以认定为“漏罪”，进而适用刑法关于漏罪并罚的规定。

具体到本案中来，被告人董某因犯伪造国家机关印章罪，伪造公司、事业单位印章罪（前罪）于2018年8月24日经法院立案审理，2019年7月16日作出判决，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年。在此之前，税务机关已于2018年1月31日发现本案（漏罪）并移送公安机关审查立案，公安机关于2018年 2月立案侦查。然而，检察机关仅仅就前罪事实进行指控，法院作出判决后，检察机关在缓刑考验期间再次针对本案事实进行指控，法院依法判处被告人有期徒刑一年六个月。由于本案漏罪在前罪判决之前就已经被发现，原本应当并案处理，这样既有利于节约诉讼资源，被告人也能享有并罚带来的刑罚利益。然  而却因为司法机关的原因被分案处理，如不允许并罚，对被告人执行的有期徒刑将达到四年零三个月，而且需要同时执行两个生效判决所确定的刑罚，这对  被告人来说是不公平的，而且也是无法实施的。为此，法院认为本案属于“在缓刑考验期内发现的漏罪”，进而适用刑法第七十七条将漏罪与前罪进行并罚  ,对被告人决定执行有期徒刑三年是适当的。

2.撤销缓刑将前罪刑罚与新罪或漏罪刑罚并罚之后，一般不宜再次适用缓刑，但如被告人并未隐瞒漏罪，且并罚后仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。

根据刑法第七十七条之规定，对于在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪 的，应当撤销缓刑实行数罪并罚，但是并未对数罪并罚后是否还可以适用缓刑 作出规定。对此，理论与实务界存在不同意见。撤销缓刑将新罪或漏罪刑罚与 前罪刑罚数罪并罚之后，能否再次适用缓刑不能一概而论。从《刑法》第七十 二条规定来看，缓刑只适用于社会危害性较小、主观恶性不大且有悔过表现的 犯罪分子。而根据刑法第七十七条第二款之规定，对于在缓刑考验期限内发生 情节严重的违法违规行为，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。那么，犯罪分子在 缓刑考验期内犯新罪的，危害性质比不构成犯罪的违法违规行为要更为严重,根据举轻以明重的刑法解释原理，撤销缓刑将原罪与新罪并罚之后不宜再次 适用缓刑。同样，如犯罪分子不彻底交代所犯的全部罪行，致使出现漏罪、漏 判的情况，不仅表明其认罪态度不好，没有悔过诚意，而且也浪费了司法资源 。对这样的犯罪分子，漏罪与原罪并罚之后也不宜再次适用缓刑。作为例外,如果犯罪分子不存在隐瞒犯罪的情况，在前罪侦查、起诉或者审判阶段就已 经供述了相关漏罪事实，由于司法机关未及时侦查或起诉，导致数起犯罪没有 得到并案处理的，应当以漏罪事实与前罪事实并案处理是否符合缓刑适用条件为标准，符合缓刑适用条件的，在撤销缓刑将漏罪与原罪并罚后，仍然可以再 次适用缓刑。

本案即是如此，在被告人董某的前罪（伪造国家机关印章罪，伪造公司、 事业单位印章罪）审理之前，公安机关即已经发现了被告人的漏罪（虚开发票 罪）。后由于公安机关未及时侦破漏罪，导致漏罪未能与前罪并案处理。在前 罪缓刑考验期内，公安机关将漏罪移送审查起诉，检察机关将漏罪向法院起诉 。由于漏罪的发生并非被告人有意隐瞒的结果，且漏罪与前罪并案处理时仍然 符合缓刑适用条件，故法院经审理认为，被告人董某在缓刑考验期内发现还有 本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，与前罪实行数罪并 罚。鉴于本案犯罪事实在被告人董某前罪判决宣告缓刑前即已实际发现且立案 侦查，既非其新犯罪行，亦非其隐瞒罪行，本罪未与前罪一并审判，非因被告 人原因造成，根据本案的犯罪情节、危害后果及被告人悔罪表现，结合社区矫 正调查评估意见，对被告人董某适用缓刑是适当的。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第205条

一审：杭州市萧山区人民法院（2021）浙0109刑初1423号刑事判决书 （2022年3月11日）