胡某某非法经营案-跨境代购国家管制麻精药品行为性质的认定

人民法院案例库 入库编号：2023-03-1-169-006

关键词

刑事/非法经营罪/跨境代购/管制麻精药品/加价销售

基本案情

公诉机关指控：氯巴占系国家管制的二类精神药品，在国内药品市场不允许私自买卖，喜保宁在境内药品市场无销售。氯巴占、喜保宁对治疗癫痫病有较好疗效。被告人胡某某女儿患癫痫病，日常服用喜保宁治疗。2019 年5月，胡某某在为女儿购药过程中，联系到境外贩卖氯巴占的人员。为牟取利益，胡某某低价从境外人员处购买氯巴占、喜保宁，逃避海关监管，分批邮寄至国内其指定人员处，再由相关人员转寄至胡某某提供的地址，后通过微信群加价出售给癫痫病患者家属。案发时，公安人员共查获胡某某从境外购买的氯巴占共155 盒、7750 粒、105000毫克。根据国家禁毒委员会办公室发布的《100 种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》，折算海洛因 10.5毫克，故应以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。第二次开庭过程中，公诉机关变更起诉罪名，认为胡某某明知氯巴占、喜保宁系国内限制买卖药品，其中氯巴占还系国家管制的二类精神药品，未经许可在国内非法销售，销售金额共计50.414万元，依法应构成非法经营罪。

被告人胡某某辩解称，其所建微信群用于治病或就医交流，成员均系全国各地病友。其从境外购买药品并销售给病友属实，但未向病友以外人员贩卖，不具有走私、贩卖毒品的主观故意，不构成走私、贩卖毒品罪。无牟取利益的目的，也未实际获利。

其辩护人辩护称：涉案的氯巴占是用于治病，不应认定为毒品；胡某某向病友销售药品带有自救、互助性质，主观上没有以营利为目的，客观上没有牟取到利益，也没有达到严重扰乱市场秩序的程度，不具有社会危害性，不构成非法经营罪。

法院经审理查明：氯巴占、喜保宁、雷帕霉素均系境外销售药品，用于治疗癫痫病。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系国家管制的二类精神药品。被告人胡某某的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡某某开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买渠道。购药过程中，胡某某结识了与自己有相同需求的患儿家长。为方便病友交流，胡某某建立了两个微信群，并了解到病友对除喜保宁之外的氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，胡某某未经许可，通过境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，部分药品由患儿家属接收后转寄给胡某某，胡某某将药品加价向群内成员销售，并通过微信、支付宝结算药款。2021年7月3日，公安机关发现胡某某从境外走私氯巴占等药品入境的线索，查扣了其购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡某某从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86 万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，允许指定医疗机构用于特定医疗目的临时进口氯巴占。

河南省中牟县人民法院于2023年3月31日作出（2021）豫0122刑初665号刑事判决：一、被告人胡某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。二、被告人胡某某的违法所得人民币31676.4元予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒，由扣押机关中牟县公安局依法处理。一审宣判后，胡某某未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已生效。

裁判理由

法院生效裁判认为：氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。被告人胡某某从境外邮购氯巴占目的是治疗疾病而非作为毒品的替代品，去向限于胡某某所建微信群内的病友而非流向了毒品市场或吸毒人员，故不构成走私、贩卖毒品罪。

根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。国家对第二类精神药品实行特殊管理、定点经营；喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，任何单位、个人均不得从事相关经营活动。被告人胡某某明知涉案药品未经许可不得擅自在国内销售，采用逃避海关监管方式从境外大量购买后分散邮寄入境，事先传授代收人如何应对海关检查，在微信群中多次发布药品销售信息并加价销售，建议他人大量购买药品再转卖获利，承诺给予帮其推销药品的人员一定优惠，销售金额超过 50 万元。胡某某的上述行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，且不属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定的“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，依法应以非法经营罪定罪处罚。

裁判要旨

主要以治病为目的，逃避海关监管，为他人代购被我国列为麻精药品的专属药品行为性质如何认定，刑法没有明确规定。在认定跨境代购麻精药品行为性质时，不能仅从行为特征本身予以认定，还应从侵犯法益、刑事处罚必要性等方面进行综合评价。行为人虽然明知某境外药品同时也是国家管制精神药品，但出于治疗特定疾病目的，通过逃避海关监管的形式为不特定人员大量从境外代购，不具有作为毒品替代物向吸贩毒人员销售主观故意、没有证据证实代购药品流向毒品市场或吸毒人员的，不应认定为毒品犯罪。明显超出必要成本加价销售，通过代购境外药品非法牟利，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第225条

一审：河南省中牟县人民法院（2021）豫0122刑初665号刑事判决（2023年3月31日）