林某业等走私普通货物、非法经营案-以自有外币换汇后自用行为的性质认定
(2023)浙03刑初26号
人民法院案例库 入库编号:2024-04-1-085-001
关键词
/刑事/走私普通货物罪/非法经营罪/买卖外汇/经营行为/自用目的
基本案情
浙江省温州市人民检察院以被告人林某业、谢某苏、郑某、胡某、陈某慧犯走私普通货物罪,林某业、谢某苏犯非法经营罪,向温州市中级人民法院提起公诉。法院经审理查明:
一、走私普通货物事实
2017年以来,被告人林某业与谢某达(另案处理)合股共谋,组织被告人谢某苏、郑某、胡某、陈某慧等人,通过水客团伙人肉夹带、港澳商务车夹藏或者伪报品名、直邮闯关等多种不法手段将从境外采购的化妆品等货物走私入境,并集货至温州仓库。其间,该走私团伙将部分走私化妆品在温州地区销售,将部分走私化妆品通过“假直邮”方式(即与快递公司合谋伪造邮路),以跨境直邮商品名义在其运营的海外网络店铺销售。
2021年7月至2021年11月,计某策(另案处理)经被告人胡某居中联系,通过水客团伙人肉夹带等方式将境外采购的化妆品走私入境。胡某共帮助计某策走私化妆品6080件,价值人民币1604730元(币种下同),偷逃应缴税款385226.7元。
经统计,2017年至2021年,被告人林某业参与组织实施上述走私犯罪活动,走私入境化妆品价值172315822.36元,偷逃应缴税款48400670.54元;2018年5月至2021年,被告人谢某苏受林某业、谢某达等人指使,管理走私仓库,联系水客清关,安排收发走私货物,操控私人银行账户收付走私款项、结算清关费用等,走私入境化妆品价值104965188.16元,偷逃应缴税款29641948.46元;2017年1月至2018年4月,被告人郑某受林某业、谢某达等人指使,负责收发走私货物,与谢某达、清关人员核对到货数量,代收走私货款、支付清关费用等,走私入境化妆品价值67350634.2元,偷逃应缴税款18758722.08元;2018年5月至2021年,被告人胡某受谢某苏等人安排,联系水客清关,收发走私货物等,走私入境化妆品价值106569918.16元,偷逃应缴税款30027175.16元;2017年6月至2021年,被告人陈某慧受谢某苏等人安排,负责核对走私货物单据、结算费用、出入库登记等,走私入境化妆品价值163627846.36元,偷逃应缴税款46029078.66元。
二、非法经营事实
2017年以来,被告人林某业、谢某达(另案处理)走私团伙在网络平台上经营某海外旗舰店时,其掌握的境外账户收取了大量欧元、美元等外汇。其间,林某业、谢某达利用其联系控制的香港某贸易公司账户、香港某实业公司账户等境外账户,组织被告人谢某苏等人实施非法买卖外汇活动。谢某苏等人联系有换汇需求的客户,以当天现汇买入价销售欧元、美元等外币,通过伪造换汇客户与香港某贸易公司、香港某实业公司虚假采购发票,指使财务人员将外币付至客户指定的境外账户,同时使用其控制的多个境内私人银行账户收取客户等额人民币换汇款。2019年9月至2022年5月,林某业、谢某达走私团伙通过上述方式买卖外汇,总计 22944075.13欧元、84493美元,折合人民币1.79 亿余元。
2020年8月至2022年5月期间,谢某苏在明知计某(另案处理)从事走私化妆品入境犯罪的情况下,帮助计某联系跨境兑付走私款。谢某苏利用其所在林某业走私团伙控制的香港账户,帮助计某支付欧元给他人控制的荷兰公司账户,并伪造相关合同、发票以掩饰汇兑事实,同时利用其所在团伙控制的私人银行账户回收人民币换汇款。经统计,谢某苏替计某累计汇款491万欧元,折合人民币3723万余元。2019年至2022年期间,谢某苏除了帮助计某跨境兑付走私货款外,还利用上述境外账户帮助他人买卖外汇,金额共计188万欧元,折合人民币1300余万元。
浙江省温州市中级人民法院于2023年12月29日作出(2023)浙03刑初26号刑事判决,以走私普通货物罪分别判处被告人林某业、谢某苏、郑某、胡某、陈某慧有期徒刑十二年至二年不等,并对陈某慧适用缓刑;同时,对各被告人并处罚金人民币二千万元至十万元不等。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为:被告人林某业、谢某苏等人结伙从境外走私普通货物入境,偷逃进口环节应缴税额特别巨大,其行为均已构成走私普通货物罪。本案争议焦点在于被告人林某业、谢某苏的换汇行为是否构成非法经营罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)第二条规定:“违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”该条所规制的行为主要有以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为(此类钱庄俗称为“换汇黄牛”)和以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为(此类钱庄俗称为“对敲型”地下钱庄)。需要注意的是,无论是何种形式的非法买卖外汇行为,在适用非法经营罪时均应当要求具有“以营利为目的”。本案中,被告人林某业等人用于换汇的外币主要来源于跨境电商业务经营所得,换汇所得人民币主要用于自身经营,没有将“换汇”作为营收手段。虽然有证据反映换汇所得去向涉及走私,但以自用为目的不以合法为限,故不属于非法经营罪的评价范围;而通过换汇获得少量利益的实际“盈利”结果,不能反向推导具有“营利”目的。根据现有证据,林某业、谢某苏客观上没有实施经营行为,主观上不以营利为目的,与通过提供换汇服务,倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇,从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体,存在明显区别,其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为,不构成非法经营罪。故而,公诉机关指控林某业、谢某苏构成非法经营罪不成立,依法不予支持。
经综合考虑各被告人在共同犯罪中的作用、犯罪情节、悔罪表现、再犯危险等情节,法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.对非法买卖外汇行为适用非法经营罪,应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的,将自有外币进行非法换汇,依法不以非法经营罪论处。
2.对于以营利为目的,不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看,大部分换汇者规避国家规定的换汇场所,多含有贪图低汇率或手续费等因素,故换汇者多可能有实际获利,但不能据此径直推定营利目的。
3.以自用为目的,既包括生产经营、日常消费等合法用途,也包括用于偿还赌债等非法用途。只要换汇者不是通过换汇开展经营性活动,换汇所得款项的具体用途并不影响对“自用”的认定。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第225条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)第2条
一审:浙江省温州市中级人民法院(2023)浙03刑初26号刑事判决(2023年12月29日)