向某等非法制造枪支案-前罪缓刑考验期间实施新罪预备行为、考验期满后较长时间才实施新罪实行行为的处理

（2023）苏09刑终118号

人民法院案例库 入库编号：2024-05-1-043-003

关键词

刑事/非法制造枪支罪/缓刑/新罪预备行为/新罪实行行为/数罪并罚

基本案情

被告人向某于2016年11月至2017年5月通过淘宝网店铺购买射钉枪、钢管等物品，后于2020年1月利用手砂轮机、电焊机等工具改装成火药枪1支。向某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。经公安机关物证鉴定机构鉴定，送检的该1支疑似枪支系射钉器改制的以火药为动力的枪支。被告人向某曾因犯盗窃罪于2014年11月18日被四川省合江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（宣判后没有上诉、抗诉）；缓刑考验期为2014年11月18日至2019年11月17日。（同案被告人何某军等14人的犯罪事实略）

江苏省射阳县人民法院于2023年2月10日作出（2022）苏0924刑初381号刑事判决：被告人向某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年三个月。（同案被告人何某军等14人的定罪量刑略）一审宣判后，被告人向某等人不服，提出上诉。检察机关提出抗诉认为：被告人向某购买射钉枪配件目的明确，系改造射钉枪；其购买射钉枪配件的行为发生在前罪缓刑考验期内，系为实施改造枪支做准备，虽然具体实施改造的行为发生在缓刑考验期满后，但应当将预备行为和实行行为作为一个完整的犯罪过程来理解，不能只考察犯罪实行行为的时间，故应当撤销缓刑，与本案数罪并罚。江苏省盐城市中级人民法院于2023年 5月22日作出（2023）苏09刑终118号刑事裁定：驳回上诉、抗诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人向某非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。根据刑法第七十七条的规定，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚。实践中，对于新罪的预备行为发生在前罪缓刑考验期间，实行行为发生在考验期满后的，亦将二者作为一个完整的犯罪过程加以考察，进而撤销缓刑，数罪并罚。但是，经综合考虑本案具体情节，虽然新罪的预备行为发生在前罪缓刑考验期间，但实行行为发生在考验期满后较长时间，二者之间时间相距较远，对此依法不予撤销缓刑。

具体而言：其一，刑法对犯罪预备的成立范围作了严格限制，通常只将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。被告人向某在2017年4、5月份网购钢管、钢珠的犯罪预备行为情节较为轻微，尚未达到可以单独科处刑罚的程度，故对其单独评价，应当认为不属于在缓刑考验期内犯新罪的情形。其二，向某网购钢管、钢珠后近三年才改制枪支，前后时间跨度过长，其预备行为与实行行为之间的主客观联系因时间因素被中断，不宜认定为一个完整的犯罪过程。故而，不宜以向某在前罪缓刑考验期限内实施新罪预备行为，进而在缓刑考验期满后实施实行行为，二者之间属于一个完整的犯罪过程为由，对其撤销缓刑进而数罪并罚。其三，基于罪责刑相适应原则的考量，亦不宜对向某撤销缓刑进行数罪并罚。否则，可能导致罪刑失衡。

综上，法院认为对被告人向某所涉行为不应撤销缓刑进而数罪并罚，故依法作出如上裁判。

裁判要旨

对于在前罪缓刑考验期间内实施新罪预备行为、缓刑考验期满后实施实行行为的，在决定是否撤销前罪缓刑，进行数罪并罚时应当重点审查新罪的预备行为与实行行为是否属于一个完整的犯罪过程。对于行为人在前罪缓刑考验期内所实施的新罪预备行为与前罪缓刑考验期满后所实施的新罪实行行为之间时间跨度过长的，不宜认定为一个完整犯罪过程，依法不予撤销前罪缓刑与新罪数罪并罚。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第77条、第125条

一审：江苏省射阳县人民法院（2022）苏0924刑初381号刑事判决（2023年2月10日）

二审：江苏省盐城市中级人民法院（2023）苏09刑终118号刑事裁定（2023年5月22日）