余某等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案-提供涉案软件已取得著作权的，是否影响专门侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成
（2019）渝0108刑初873号
人民法院案例库 入库编号：2024-04-1-253-001
关键词
刑事/提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪/软件著作权登记/形式审查/专门侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具
基本案情
被告人余某与被告人沈某商议开发“改串”程序软件，由沈某负责编程，余某负责推广销售。2015年10月左右，沈某开发完成一款具备一键新机、全息备份与恢复、随机地理位置等功能的软件，二人将其命名为“NZT一键新机改串系统软件”（以下简称NZT）。该软件的核心功能为：在已越狱的IOS平台（苹果系统）下，提高设备运行速度，快速备份资料，一键修改APP可能读取到的所有参数信息，拦截APP获取设备真实参数信息，即该软件可以虚拟第三方应用根据用户协议所必须获取的手机设备真实环境信息，并对第三方应用识别予以干扰。销售过程中，余某按周卡、月卡、季卡、年卡定价，由用户通过互联网免费下载，然后购买激活码使用。沈某将激活码发给余某，余某溢价后作为总代理商发给下级代理商通过QQ、微信、淘宝网店等进行销售。用户购买该软件后，大量在微信、支付宝、facebook等具有社交、支付功能的网络软件及配套关联其他软件上使用。广州腾讯科技有限公司（以下简称腾讯公司）等为此加大了安全识别等级，使该软件的使用条件受限。客户将此情况反馈后，沈某对NZT进行技术维护和升级，形成对上述安全识别的对抗。2017年8月，余某的朋友被告人郑某成为二级代理商，余某授权郑某建立NZT官方网站并进行网站日常维护管理。郑某又建立了微信公众号并制作NZT教程视频，帮助余某、沈某售卖该软件。2018年7月24日，余某、郑某被公安机关抓获归案；7月26日，沈某经余某劝说后自动投案；三被告人如实供述了本案犯罪事实。
经重庆市公安局物证鉴定中心检验：（1）NZT可以在越狱后的IOS系统中安装并运行；（2）第三方应用程序运行时，NZT具有未经第三方应用授权，向其进程注入“NZT.dylib”和“NZTPasteboard.dylib”两个动态库的功能；（3）使用NZT的“一键新机”功能可以对第三方应用程序创建的文件系统进行增加、删除、修改，造成第三方应用持续读取NZT提供的硬件信息，干扰第三方应用对运行环境的识别；（4）对于使用UIDevice接口或ASIdentifierManager接口来做设备识别的第三方应用，NZT可以实现创建多个设备信息并能随时切换的功能。经鉴定，被告人沈某获利金额为人民币36307040.83元（币种下同），被告人余某获利金额为24964267.21元，被告人郑某获利金额为488179.32元。审理中，沈某退出赃款5000000元，郑某退出赃款100000元。
重庆市南岸区人民法院于2020年12月1日作出（2019）渝0108刑初873号刑事判决：一、被告人余某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人沈某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人郑某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。四、继续追缴被告人余某违法所得24964267.21元。五、追缴被告人沈某所退违法所得5000000元；继续追缴被告人沈某违法所得31307040.83元。六、追缴被告人郑某所退违法所得100000元；继续追缴被告人郑某违法所得388179.32元。七、扣押在案作案工具依法予以没收。宣判后，没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于被告人及其辩护人提出NZT软件是取得计算机著作权的合法软件。经查，国家版权局对计算机著作权的审查依据是《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》，对软件著作权的登记审查为程序性审查，主要是对技术或产品成果的独创性进行确认，并不对软件用途的合法性进行认定。以NZT的著作权登记来推定NZT的合法性没有法律依据。
关于被告人及其辩护人提出 NZT软件不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条第二项规定，“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的”程序或工具应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。本案中，首先，根据重庆市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》，第三方应用程序运行时，NZT具有未经第三方应用授权，向其进程注入两个动态库的功能。该注入插件行为会对注入的该应用程序进行持续干扰，属于对该程序的侵入行为。其次，根据《支付宝用户协议》以及《腾讯微信软件许可及服务协议》，用户在使用该APP时，必须承诺不得对系统和程序进行复制、修改、编译、整合或篡改；不得自行或者授权他人、第三方软件对本软件及其软件、模块、数据进行干扰，否则即是未经授权的违规行为。用户利用NZT的功能对第三方应用程序创建的文件系统进行增加、删除、修改，造成第三方应用持续读取到NZT提供的硬件信息，干扰第三方对运行环境的识别，属于对第三方应用程序的一种非法控制。特别是当第三方应用程序开发商发现用户这一控制行为，采取封号等处置措施时，被告人沈某、余某又根据客户反馈将NZT升级，是对计算机信息系统安全措施的规避。故虽NZT软件还有其他如全息备份等功能，但其核心功能是“一键新机”，修改计算机设备可读取的系统参数，从而拦截第三方应用程序获取设备真实参数信息，实现对第三方应用程序正常运行的变相控制，应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
综上，被告人余某、沈某共谋开发并向他人销售具有专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序软件，被告人郑某加入余某、沈某团伙，共同实施前述行为，危害计算机信息系统安全，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且属于情节特别严重。余某、沈某是主犯，郑某是从犯。余某有坦白和立功情节；沈某有自首和立功情节；郑某有坦白情节。沈某、郑某退出部分赃款。故法院依法作出如上裁判。
裁判结果
重庆市南岸区人民法院于2020年12月1日作出（2019）渝0108刑初873号刑事判决：一、被告人余某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人沈某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人郑某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。四、继续追缴被告人余某违法所得24964267.21元。五、追缴被告人沈某所退违法所得5000000元；继续追缴被告人沈某违法所得31307040.83元。六、追缴被告人郑某所退违法所得100000元；继续追缴被告人郑某违法所得388179.32元。七、扣押在案作案工具依法予以没收。宣判后，没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
裁判要旨
软件著作权的登记审查为形式性审查，其主要是对技术或产品成果的独创性进行确认，并不对软件用途的合法性进行认定。涉案软件已取得著作权的，不影响对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的认定。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第285条第3款
一审： 重庆市南岸区人民法院 （2019）渝0108刑初873号 刑事判决（2020年12月1日）
