一、案情简介

       福州市台江区人民检察院指控原审被告人徐某，罗某犯非法经营罪于2012年2月3日经福州市台江区人民法院审理终结，判处被告人徐某有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。原判认为被告人徐某，罗某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，参与非法经营期货业务，其中参与平潭分公司负责人游某玉非法经营数额人民币5676146元，参与福清分公司负责人游某龙非法经营数额人民币1469670405元，参与台江分公司负责人林某等人非法经营数额人民币19028533.5元，被告人徐某、罗某行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。同时原判认为被告人徐某、罗某在与宝鑫公司等共同犯罪中起次要作用，属从犯。被告人徐某、罗某接公安机关电话通知后，能及时到案，并如实供述自己犯罪事实，依法应认定为自首。但虽有自首行为，但被告人徐某召集被告人罗某等人成立福州分公司，协调平潭、福清、台江分公司与宝鑫公司的日常业务关系，核对平潭、福清、台江分公司客户交易次数及手续费分配，在共同犯罪中所起的作用比被告人罗某大，且参与非法经营期货情节特别严重，依法只能适用从轻处罚，并不具备缓刑条件，据于此台江区人民法院对被告徐某作出以上判决，被告徐某不服一审判决，聘请苏湖城律师为二审辩护人提起上诉，辩护人以法律为准绳，以事实为依据，以保护当事人合法权益为己任于二审期间据理力争，最终使法院采纳辩护人的诉辩意见，撤销原判改判原审被告人徐某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元。

二、争议焦点

1.一审法院法律适用是否合理，被告具有自首等从宽情节条件下是否应当适用缓刑;
2.违法所得计算是否符合法律规定;
3.该案是否属于单位犯罪及其单位犯罪的认定认定。

三、律师意见

1.一审认定徐某系从犯并有自首情节，但是认为徐某涉嫌的非法经营数额特别巨大、情节特别严重仅适用从轻处罚不予适用减轻处罚，同时判处徐某有期徒刑五年并处罚金25万元显属量刑畸重，结合本案案情，建议二审人民法院能够予以改判为减轻处罚并判处缓刑;
2.徐某在本案中，并没有任何违法所得，而一审法院却判处徐某缴纳罚金25万元明显不当;
3.徐某在本案当中也是受吴某欺骗的受害人，主观犯意不强，请求二审人民法院能给予减轻处罚改判缓刑;
4.一审判决书查明的事实不清，偷换概念，且在金额的认定方面完全背离起诉书的指控，违背了法院中立性的原则擅自给徐某随意增加非法经营的金额不当;
5.一审法院认为本案不属于单位犯罪错误。

四、法院判决

1.撤销原审法院判决;
2.上诉人(原审被告人)徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十五万元(罚金已缴纳)
五、附二审辩护词一份

辩护词主要内容

       一、一审认定徐某系从犯并有自首情节，但是认为徐某涉嫌的非法经营数额特别巨大、情节特别严重仅适用从轻处罚不予适用减轻处罚，同时判处徐某有期徒刑五年并处罚金25万元显属量刑畸重，结合本案案情，建议二审人民法院能够予以改判为减轻处罚并判处缓刑

       1、一审判决虽然认定上诉人徐某系从犯并有自首的情节，但是在量刑方面一审法院在没有证据证明徐某情节达到特别严重程度的情况下，便直接以本案的数额特别巨大认定徐某参与非法经营期货情节特别严重，仅从社会危害性角度考虑，并未考虑案件中存在的其它减轻的情节导致量刑畸重。辩护人认为，对徐某的涉案行为仅把各分公司的经营数额简单相加进行计算刑期是量刑的形而上学，徐某在案件中的作用也仅是受宝鑫福州分公司股东的委托和聘用，负责该公司的日常事务，并未直接参与各分公司的经营，仅是作为福州分公司的负责人在总公司与台江、平潭、福清分公司之间起到辅助的配合作用，非法经营数额特别巨大系由这三家分公司的经营行为直接造成的并不是由福州分公司经营行为造成的，在本案当中，徐某也是被蒙骗的受害人之一，否则本案徐某及徐某的至亲家人(父亲、姑姑、亲外甥女)也不会因牵涉此案被判刑，徐某因自身参与炒金就亏了30多万元，这些因素也应当在量刑的时候予以考虑，而一审并未予以考虑明显不当。
       2、根据刑法规定，对于从犯，在量刑方面应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于自首的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。辩护人认为本案徐某同时具备从犯和自首的法定情节，结合徐某在本案中所起的作用及主观犯意不强且本身也是受害者之一的情节，如果一审法院不对徐某予以免除处罚，那也应当在法定刑期以下对徐某予以减轻处罚并适用缓刑。
因此，请二审人民法院能够综合考虑全案，本着刑法以惩罚为辅，教育为主的原则，对徐某予以减轻处罚改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。

       二、徐某在本案中，并没有任何违法所得，而一审法院却判处徐某缴纳罚金25万元明显不当

       根据刑法第225条非法经营罪的规定，并处罚金的计算依据是按违法所得的一倍以上至五倍以下进行计算。但是本案一审判决书并未认定徐某有违法所得，事实上，在此案中徐某也是受害者之一并没有违法所得，参与炒金也亏损了三十多万元，本案台江检察院在起诉书认定宝鑫福州分公司从中获取交易手续费人民币50万元，徐某等七个股东按照比例均获得7万元的抽成款，但是这所谓的抽成款仅有徐某的供述而且金额多少也仅是一种推断依法不能认定且应当扣除办公成本等才可能有剩余的利润在股东间分配，且就算有剩余也均全部又投入到炒金中并未拿出来。
因此，一审法院判决徐某缴纳罚金25万元于法无据，二审依法应当予以纠正或者将并处罚金的金额降低到徐某可承受的范围，徐某及其家属也已经表示愿意尽能力在二审期间缴纳罚金。

       三、徐某在本案当中也是受吴某欺骗的受害人，主观犯意不强，请求二审人民法院能给予减轻处罚改判缓刑

        徐某在最初接触吴某的时候，吴某一直跟徐某介绍福辉公司标准金黄金现货延时交易(简称AU(T+D))业务，而且福建宝鑫金业有限公司也确实跟福辉珠宝有限公司有签订《黄金现货延时交易(简称AU(T+D))协议书》，加上福辉珠宝公司确实也是一个大公司，宝鑫公司营业执照也有黄金交易代理这一项，且福辉珠宝有限公司确实也有授权书给福建省宝鑫金业有限公司代理福建省福辉珠宝有限公司开展上海黄金交易所黄金延期交收及咨询业务。时间为2007年3月1日至2008年2月28日，而且吴某也带徐某到福州东街口聚春园旁边福辉珠宝二楼看了场地，故徐某也才相信了这是合法的。至于福辉珠宝授权给宝鑫公司代理黄金延期交收及咨询业务是否合法徐某在当时徐某并不知情，徐某与其它亲戚也是以“福辉标准金延期交收”展开业务，甚至福辉珠宝公司还组织宝鑫下属分公司的人员到福州公司和上海培训，徐某也是通过培训获得了黄金交易咨询师的资格。只是后来到了福清分公司案发之后，徐某才知道吴某使用的黄金交易系统及模拟交易系统系封闭式的网络系统完全脱离上海黄金交易所的交易系统，也是在这个时候徐某才知道自己也被吴某骗了。后来经侦传唤徐某以后，徐某均能及时到案如实供述案情并配合经侦做笔录，经侦也是因为徐某在案件中所起的作用较小且认罪态度好才给徐某办理了取保手续。
       因此，请二审法院考虑到徐某在本案中主观犯意不强的情况下对徐某能给予改判缓刑。

       四、一审判决书查明的事实不清，偷换概念，且在金额的认定方面完全背离起诉书的指控，违背了法院中立性的原则擅自给徐某随意增加非法经营的金额不当

       1、本案起诉书指控徐某构成犯罪是因为徐某作为宝鑫福州分公司的直接负责主管人员在经营福州分公司期间违反国家有关规定，未经行政主管部门批准，擅自非法经营期货业务，即，擅自经营期货业务的主体是宝鑫福州分公司，徐某只是作为公司的直接负责的主管人员而承担责任，但是在本案的一审判决书P5第六行事实查明部分却变更为“被告人徐某、罗某在吴某的指使下分别伙同游金玉、游遵龙、林吟涛、何玉弟、唐兴邦以平潭、福清、台江分公司的名义擅自招揽客户经营“福辉标准金延期交收”业务。在P13第13行本院认为部分在没有证据支持的情况下却直接认定“被告人徐某、罗某违反国家规定，未经有关主管部分批准，参与(各分公司的)非法经营期货业务……”，对于本案是宝鑫福州分公司参与到非法经营的过程只字不提，对于徐某是履行福州分公司的职务才参与本案的避之不谈。徐某配合各分公司系履行福州分公司的职责，具体核对这三家分公司客户交易次数及手续费分配业务工作也是由福州分公司的员工在负责，一审法院将本案系单位职务行为这一事实直接篡改成个人行为明显不当且没有证据支持。二审依法应当予以纠正。
       2、本案起诉书指控福清分公司的非法经营额为83140000元，而一审直接认定徐某参与福清分公司的非法经营数额为1469670405元，将金额从8千万元直接增加到14亿多，在检察院没有变更起诉的情况下，违背了人民法院不告不理的中立性原则。而龙岩市新罗区人民法院(2009)龙新刑初字第437号刑事判决书认定主犯吴某收取客户交易资金218384721.69元，如果按照台江法院一审判决所认定的金额，徐某涉案的金额为三家分公司的总和有14亿多比主犯吴某涉案的金额2亿多还多，这显然是错误的，徐某认为因为计算标准的不一致，导致了在认定金额上出现的矛盾，也导致了最终在量刑上对徐某的量刑畸重，因此，辩护人认为非法经营的金额应当以实际的交易金额进行计算而不能以虚拟的交易金额进行计算，或者要以统一以收取客户的保证金金额进行计算。

       五、一审法院认为本案不属于单位犯罪错误。

      一审法院认为“宝鑫福州分公司成立后以实施非法经营犯罪为主要活动，依法不能以单位犯罪论处”理解有误。
       首先，如一审判决书在审理查明及本院认为部分所认定，徐某及罗某均是个人行为参与福清、平潭、台江分公司的经营并不是作为福州分公司的直接负责主管人员参与到本案中，但是却又认为福州分公司以实施非法经营犯罪为主要犯罪活动显然自相矛盾。实际上，徐某仅是福建宝鑫金业有限公司福州分公司的一个直接负责人，在涉及的非法经营过程中，营业收入开支都是以公司的名义进行，履行的是公司的职务行为。
       其次，宝鑫福州分公司成立后，主要都是股东几个自己在炒金，并没有对外直接发展客户，虽然福州分公司在每个月月底结算时有帮宝鑫总公司核对台江、平潭、福清分公司的交易笔数、利润、分配交易手续费用等行为，但是是发生在这三家分公司的经营活动结束之后，这是公司内部行政事务上的配合管理，不能直接如一审法院所认为的这种行为就是福州分公司主要在实施非法经营的犯罪活动。
       根据法律规定“非法经营罪”的经营行为应当是指经济领域中的营业活动，即从事营业执照经营范围内的经营活动，宝鑫福州分公司的经营活动应当是指营业执照所规定的从事黄金交易代理及咨询服务，而福州分公司核对台江、平潭、福清分公司的交易笔数、利润、分配交易手续费用等行为显然是已经在这三家分公司的经营活动结束后才能进行的，这种行为显然也不属于福州分公司营业执照范围内的经营活动。因此福州分公司不是以实施犯罪为主要活动，本案应当认定为单位犯罪。
第三，一审已经查明，宝鑫福州分公司是由徐某、罗某等七个股东共同出资42万成立的，本案如果认定宝鑫公司福州分公司是以实施非法经营为主要犯罪活动，那么为什么其它股东都没有被起诉?徐某和罗某只是作为宝鑫福州分公司的直接负责的主管人员和法定代表人，却要对宝鑫福州分公司的非法经营行为由个人来承担全部责任，这明显将会导致罪刑不相适应。因此，如果认定本案构成犯罪的话依法应当认定为单位犯罪。

       综上，上诉人徐某主观犯意不明显，且归案后认罪态度好，归案后均能如实供述案件事实，且系初犯、偶犯，请二审人民法院考虑到徐某具备从犯和自首的情节给予减轻处罚，对上诉人徐某予以改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。

       辩护人：苏湖城律师