审理法院：成都市中级人民法院

案号：（2019）川01刑终1254号

案件类型：刑事 判决

审判日期：2020-02-19

案由：诈骗罪

审理经过

成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人杜某某犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月二日作出（2019）川0106刑初454号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2018年9月18日，被告人杜某某在成都市金牛区黄金路222号金牛花园1301室内，以要投标广安武胜县沿口镇叶家山小学项目需要交保证金为由，向被害人方某借款80万元，并指使他人伪造了两份银行转款电子回单给方某。截止2018年10月28日，杜某某已转账给方某23万元的“反打金”、6.44万元的利息以及15万元的借款共计44.44万元。2018年9月3日至9月10日，杜某某以要投标项目需要交保证金为由先后向谭某借款三笔共计173万元，并指使他人伪造了两份银行转款电子回单给谭某。截止2018年10月28日，杜某某已转账给谭某20万元的“反打金”以及4.98万元的利息共计24.98万元。2018年9月13日，杜某某以上述同样的方式向孟某借款80万元，并指使他人伪造了两份银行转款电子回单给孟某。2018年7月26日至9月19日，杜某某以上述同样的方式向陈某借款三次共计50万元。截止2018年10月28日，杜某某已转账给陈某18万元。2018年8月，杜某某以上述同样的方式向肖某借款370万元。截止2018年10月28日，杜某某已转账给肖某利息20万元。2018年8月，杜某某以上述同样的方式向刘某借款80万元。截止2018年10月28日，杜某某已转账给刘某利息5.6万元。杜某某实际并未参与投标其向被害人所称的各种工程项目，而是将上述款项全部用于赌博、归还个人欠款等。2018年10月28日，杜某某到公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。

另查明，2019年3月4日，成都市公告局金牛区分局对“杜某某伪造公司印章案”进行立案侦查；公安机关扣押8台黑色台式电脑。

原判认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：身份识别信息，到案经过，现场图，方位图，现场照片，指认现场笔录，现场指认照片，修改后的招标公告，承包经营合同，借款合同，借据，借条，收据，委托转账协议，代转款说明书，承诺书，银行回执，声明书，银行流水，情况说明，授权委托书，辨认笔录，辨认照片，辨认照片说明，控告书，被害人方某、谭某、孟某、陈某、肖某、刘某的陈述，证人黄某某、谭某某、林某某、周某、杜某的证言，鉴定书，鉴定意见书，现场检测报告书，检测样本提取笔录，扣押决定书，扣押清单，涉案财物保管清单，被告人杜某某的基本情况，前科材料，被告人杜某某的供述等。

一审法院认为

原判认为，被告人杜某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。扣押在案的八台电脑，不是犯罪的必要工具，由公安机关依法处理。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元；二、责令被告人杜某某退赔被害人方某35.56万元、谭某148.02万元、孟某80万元、陈某32万元、肖某350万元、刘某74.4万元。

上诉人上诉情况

宣判后，原审被告人杜某某不服提出上诉，其与辩护人提出杜某某构成自首，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人杜某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物720余万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人杜某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。

对于原判认定杜某某不构成自首的评判理由，本院经审查认为，首先，上诉人杜某某在被害人方某、谭某报案后，主动向公安机关投案，并如实供述了采用虚构招投标事实，收取工程保证金的手段骗取方某、谭某财物的犯罪事实，同时供述了公安机关尚不掌握的以同样手段骗取被害人肖某、孟某、陈某、刘某等人财物的犯罪事实，并经查证属实，其行为符合自首的构成要件。其次，杜某某在一审庭审中辩称与肖某、孟某、陈某、刘某之间系正常的民间借贷关系，不是诈骗，属于对自己的行为性质提出的辩解意见，而并非是对骗取肖某、孟某等四人财物所实施的诈骗手段、犯罪经过、犯罪数额等基本犯罪事实的根本否认。因此，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，杜某某的上述辩解意见不影响自首的成立，应当认定为自首并可以从轻或减轻处罚。原判认定杜某某不构成自首系适用法律错误，本院予以纠正。

上诉人杜某某及其辩护人所提杜某某构成自首，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初454号刑事判决的第二项，即责令被告人杜某某退赔被害人方某35.56万元、谭某148.02万元、孟某80万元、陈某32万元、肖某350万元、刘某74.4万元；

二、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初454号刑事判决的第一项，即被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元；

三、上诉人（原审被告人）杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月28日起至2030年10月27日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　李永辉

审判员　　王　引

审判员　　徐贵勇

二〇二〇年二月十九日

书记员　　陈　璇