审理法院：中级法院

案号：（2019）苏01刑终XXX号

案件类型：刑事

审判日期：2020年01月XX日

案由：诈骗罪

一审法院查明

原审判决认定，2018年3月至10月间，被告人张某1先后被薛依琳、朱楠楠（均另案处理）招募为直属客服，后发展被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5为其下级代理，形成固定的诈骗集团，共同在微信上骗取不特定被害人的财物。经由薛依琳、朱楠楠授意，在被告人张某1的具体指导下，被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5使用薛依琳、朱楠楠提供的用于诈骗的客源微信号，在微信中先虚构“高富帅”身份，谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇色子活动，并能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，以此诱骗被害人参加活动，后又使用微信作弊软件控制开奖结果，使被害人无法中到大奖，最后由薛依琳、朱楠楠发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品，以此骗取了被害人刘某（南京市雨花台区）、杨某、陈某、魏洋洋等多人的财物。被告人张某1诈骗金额共计人民币约225284.79元，其中被告人张某某2参与诈骗金额共计人民币约37229元，被告人蓝某某3参与诈骗金额共计人民币约41624.6元，被告人李某4参与诈骗金额共计人民币约41078.71元，被告人符某某5参与诈骗金额共计人民币约14411元。

另查明，被告人张某某2在对被害人刘某、杨某、翟某实施上述诈骗活动过程中，以非法占有为目的，超出该活动模式做私单，通过虚构缴纳押金可以获取高额现金返现、活动名额已满等事实，多次骗取三被害人的财物，共计人民币8300元。

被告人张某1、张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5分别于2018年10月21日、2018年10月20日、2018年12月5日、2019年1月17日、2018年12月5日被民警抓获归案，归案后如实供述自己的罪行。被告人符某某5已退赔人民币一万元（其中人民币5872元已退赔给徐美霞等三被害人）。

上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据证实：1.被告人张某1、张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5的户籍资料、抓获经过、支付宝转账记录、微信转账记录等书证，2.证人朱楠楠、戴某等人的证言，3.被告人张某1、张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5的供述和辩解，4.南京市公安局雨花台分局制作的搜查、扣押等笔录，5.南京市公安局雨花台分局调取的客源微信账号交易明细、手机微信聊天记录等电子数据。

一审法院认为

原审判决认为，被告人张某1、张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5利用互联网，对不特定多数人实施诈骗；被告人张某1、张某某2、蓝某某3、李某4诈骗数额巨大，被告人符某某5诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人张某1、张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以采纳。五被告人与他人共同故意实施诈骗犯罪行为，是共同犯罪；五被告人与他人共同故意实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。五被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其各自参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张某某2协助公安抓捕，有立功表现，经查属实。五被告人归案后均如实供述自己的罪行，系坦白；且庭审中均能当庭认罪、悔罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万元；被告人张某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，罚金人民币二万元；被告人蓝某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币二万元；被告人李某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币二万元；被告人符某某5犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币七千元。被告人张某1犯罪所得人民币225284.79元、被告人张某某2犯罪所得人民币45529元、被告人蓝某某3犯罪所得人民币41624.6元、被告人李某4犯罪所得人民币41078.71元、被告人符某某5犯罪所得人民币4411元予以追缴以及扣押在案的人民币4128元，连带退赔被害人起诉书指控的相应数额的经济损失；扣押在案的与犯罪有关的物品予以没收。

上诉人上诉情况

上诉人张某1提出，1.本案不应认定为犯罪集团，不应据此从重处罚。2.其和同案犯朱楠楠、薛依琳等人共同实施犯罪，其受朱楠楠、薛依琳等人指示并传授犯罪方法而实施犯罪且所得钱款大部分交给朱楠楠等人，其仅起到较小的作用，应当认定为从犯。3.原审判决追缴犯罪所得数额明显错误，应予纠正。3.原审判决量刑过重。

其辩护人提出，1.张某1的行为不构成诈骗罪。具体理由是：（1）张某1没有实施具体的欺骗行为，也没有非法占有他人财物的主观故意。（2）交易对方没有因陷入错误认识而购买涉案产品，也不存在处分财产的认识错误，其没有遭受财产损失。2.原审将张某1等五人与同案犯朱楠楠分案审理，存在严重的程序问题。3.张某1的供述不能排除存在诱导性讯问，相关供述不能作为定案证据。4.认定张垚玲与薛依琳共同犯罪的证据不足。5.张某1不应认定为主犯。6.即使张某1的行为构成犯罪，也应当认定为非法经营罪。

南京市人民检察院审理后认为，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议不开庭审理，维持原判。

本院查明

二审审理查明的上诉人张某1、原审被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人张某1及其辩护人在二审期间均未提供新的证据，南京市人民检察院亦未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。

本院认为

针对上诉人及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院评判如下：

1.关于上诉人张某1的行为是否构成诈骗罪或者是否应当定性为非法经营罪的问题。经查，原审被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5等人在上诉人张某1的具体指导下，使用朱楠楠等人提供的客源微信号，并虚构“高富帅”的身份，对微信号客户谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇色子等活动，能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，诱骗被害人参加购货活动；之后又通过作弊手段控制开奖结果，使被害人无法中到大奖；最后由朱楠楠等人发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品敷衍被害人，以前述欺诈手段骗取被害人的财物。而且，张某1也供述其认识到这是一种诈骗行为；张某某2还供述，张某1告诉其在整个过程中以骗取客户的钱为标准。本案中张某1等人以非法占有为目的，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，谎称被害人通过购物可以获得高额奖励，导致被害人被欺骗而以高价购买低值商品，造成大量钱款被骗，其行为符合诈骗罪的构成要件，已经构成诈骗罪。其行为不符合非法经营罪的犯罪构成，不能认定为非法经营罪。故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于辩护人提出“张某1的供述不能排除存在诱导性讯问，相关供述不能作为定案证据”的辩护意见，经查，没有证据证实公安机关存在对张某1诱供的情况，且在原审中张某1当庭称其在侦查阶段及审查起诉阶段的供述内容均属实。张某1的供述系公安机关合法取得，在原审庭审中张某1本人对其供述也予以确认，并且该供述与多名同案犯的供述相互印证，共同证实案件相关犯罪事实，张某1的供述应当作为合法证据予以采信。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3.关于辩护人提出“认定张垚玲与薛依琳共同犯罪的证据不足”的辩护意见，经查，上诉人张某1、原审被告人张某某2的供述、以及相关微信聊天记录等证据相互印证，足以证实上诉人张某1曾被薛依琳招募为直属客服并使用薛依琳提供的用于诈骗的客源微信号进行网络诈骗的犯罪事实。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

4.关于本案是否应认定为犯罪集团的问题。刑法第二十六条第二款的规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。本案中，自2018年6月以来形成了以朱楠楠、戴某等人（均另案处理）为首要分子，岳珊珊、蒋银芳等人（均另案处理）和张某1为直属客服骨干分子（第二层级），张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5等人为客服（第三层级）的人员较为固定的电信网络诈骗犯罪组织，根据前述法律的规定应当认定为犯罪集团。相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。

5.关于上诉人张某1是否应当认定为从犯的问题。经查，虽然张某1是受朱楠楠传授犯罪方法而加入诈骗犯罪集团，且大部分诈骗所得款转交给了朱楠楠等人，但是原审法院以张某1直接实施诈骗犯罪所得的钱款数额为标准认定张某1的犯罪数额，并且在该部分犯罪中张某1具体指导原审被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5等人实施诈骗犯罪行为，其在诈骗犯罪中起到重要的作用，不应认定为从犯。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

6.关于原审判决量刑是否过重的问题。经查，原审判决根据上诉人张某1在共同犯罪中的地位、作用、参与共同犯罪的诈骗数额、坦白及认罪认罚等情节，判处有期徒刑五年，在法定刑幅度之内，且量刑并无不当。相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。

7.关于本案与同案犯朱楠楠等人分案审理是否存在程序错误的问题。经查，原审公诉机关根据办案需要将本案张某1等人与同案犯朱楠楠等人分案起诉并不违反刑事诉讼法及相关司法解释的规定，原审法院组成合议庭依法对本案进行审理，审理程序并无不当。故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

8.关于上诉人提出“原审判决追缴犯罪所得数额明显错误”的上诉意见，经查，原审判决第二项关于犯罪所得数额认定确有错误，应予纠正。该上诉意见成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某1、原审被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决第二项的内容确有错误，依法应予纠正。南京市人民检察院的审查意见部分成立，对该部分意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114刑初279号刑事判决第一项的内容。

二、撤销南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114刑初279号刑事判决第二项的内容。

三、责令上诉人张某1、原审被告人张某某2、蓝某某3、李某4、符某某5在各自参与的犯罪数额内连带退赔被害人的经济损失；扣押在案的作案工具手机，予以没收。

本判决为终审判决。