案 由 盗窃
案 号 （2021）皖16刑终184号
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人李某某1、李某某2犯盗窃罪一案，于2021年1月29日作出（2021）皖1622刑初10号刑事判决。宣判后，李某某1、李某某2均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月14日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员王文文、李旭出庭履行职务，上诉人李某某1及其辩护人梁长涛、上诉人李某某2及其辩护人孙博到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2020年2月13日上午，被告人李某某1途经蒙城县××镇××村××庄虾池工地时，发现附近村民在工地里面盗挖散落的古墓，李某某1回到家中告诉妻子被告人李某某2。当日下午，李某某1、李某某2来到虾池工地用杨镐、铁锨顺着散落的青砖挖掘古墓，挖到一枚“铜镜”，并将“铜镜”拿回家中，因担心政府部门到家中调查“铜镜”，次日上午二人将“铜镜”藏匿在自家宅基地里。2020年2月18日，李某某1、李某某2经公安机关传唤到案，如实供述了犯罪事实；李某某2交代藏匿“铜镜”地点，并带民警将“铜镜”起获。经鉴定，该“铜镜”为三级文物。
原判依据现场勘验笔录、现场图及照片、辨认、指认现场笔录及照片、国家文物局文物博函（2015）3936号关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知及安徽省馆藏文物鉴定意见书、接受证据材料清单及照片、证据保全清单、蒙城县文物保护中心收据及照片、报案材料、接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息等书证、证人蔡某、李某、丁某1、丁某2、杨某、任某、郭某证言、被告人李某某1、李某某2供述等证据认定上述事实。据此认为，被告人李某某1、李某某2盗窃三级文物，数额巨大，其行为已共同构成盗窃罪。李某某1、李某某2具有自首情节，依法可从轻处罚。李某某2主动退赃，可酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，认定被告人李某某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元；被告人李某某2犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
李某某1、李某某2上诉均提出：原判定性错误，量刑过重，请求对其二人从轻处罚并适用缓刑。二审期间，李某某1、李某某2自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书。
李某某1、李某某2的辩护人均提出：原判量刑过重，二人自愿认罪认罚，建议二审法院对李某某1、李某某2从轻处罚，并适用缓刑。
李某某2的辩护人另提出：李某某2系从犯。
出庭检察员意见：原判定性准确；李某某1、李某某2二人系共同犯罪，李某某2相对于李某某1作用较小，但不宜认定为从犯；鉴于二审期间李某某1、李某某2自愿认罪认罚，均签署认罪认罚具结书，根据二人犯罪情节，建议对李某某1以盗窃罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八千元；对李某某2以盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
经审理查明：认定上诉人李某某1、李某某2犯盗窃罪的事实，一审法院判决已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列的证据和认定的事实予以确认。二审期间，李某某1、李某某2自愿认罪认罚，有认罪认罚从宽制度告知书、具结书等证据在案证明。
本院认为，上诉人李某某1、李某某2结伙盗窃国家三级文物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。李某某1、李某某2具有自首情节，依法可对其二人从轻或减轻处罚。关于本案的定性问题，经查，李某某1、李某某2合谋盗窃国家三家文物，并非属于无主之物，应认定为盗窃犯罪，且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃国家三级文物，应认为数额巨大，原判定性准确，故对二上诉人此节上诉理由不予采纳。对李某某2辩护人所提李某某2系从犯的辩护意见，经查，在案证据证实，李某某2虽不是犯意提起者，但李某某1、李某某2二人共谋实施犯罪，且李某某2亲自参与，行为积极主动，不应认定为从犯，故对其辩护人此节辩护意见不予采纳，但在共同犯罪中，李某某2相对李某某1作用较小，量刑时应予以考量。对二上诉人及辩护人关于量刑方面的上诉理由及辩护意见，经查，李某某1、李某某2二人具有自首情节，且李某某2带领侦查人员取回被盗铜镜，挽回损失，二审期间，二人又自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，原判量刑嫌重，本院依法予以改判，经本院委托其二人所在社区的矫正机构对其社区影响进行评估，愿意接收其二人为社区矫正对象，对其二人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑，故对二人此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据李某某1、李某某2犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下:
一、撤销蒙城县人民法院（2021）皖1622刑初10号刑事判决；
二、上诉人李某某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人李某某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何宏民
审 判 员 宁少美
审 判 员 耿曹力
二〇二一年四月二十日
法官助理 石 矗
书 记 员 李瑞华
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
