案  由    非国家工作人员受贿    

案  号    （2021）皖05刑终11号    

马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人沈某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年11月26日作出（2020）皖0504刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人沈某某不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭履行职务，上诉人沈某某及其辩护人国浩（南京）律师事务所律师许卉出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2011年9月至2017年6月,被告人沈某某在担任马鞍山中加双语学校高中部教学副校长、执行校长(兼高中教学副校长)、宣城市第十三中学校长期间,利用其先后负责教育教学、学校全面工作等方面的职务便利,多次非法收受马鞍山市通人书店经营者安某(另案处理)财物共计人民币151.0985万元,并为他人谋取利益。具体犯罪事实如下:

1.2011年9月28日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币共计12万元。2.2011年10月4日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币1万元。3.2012年11月5日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币16.42万元。4.2013年7月1日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币9万元。5.2014年2月26日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币30.3万元。6.2014年7月24日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币29.9万元。7.2015年2月14日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币20万元。8.2015年8月4日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币11.2万元。9.2016年2月4日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币12万元。10.2017年1月19日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币19.8万元。11.2017年6月28日,被告人沈某某通过银行转账的方式收受安某所送的人民币20.6万元。另,被告人沈某某个人账户曾于2010年10月26日、2016年分别汇款至安某账户人民币11.2万元、19.9215万元。

一审法院另查明，2019年9月21日,被告人沈某某经中加双语学校人员电话通知到案。2019年10月9日,被告人沈某某的亲属代其退赃人民币10万元。

一审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、书证：1.受案登记表,2.到案经过,3.户籍资料,4.接受证据清单,5.银行汇款凭证,6.关于沈某某身份性质的证明,7.沈某某工作简历表,8.招聘教师合同，9.2006-2012年马鞍山市中加双语学校行政干部分工与主要职责表;2010至2011年担任学校高中部教学副校长;2012年担任学校执行校长(兼高中教学副校长),10.任命文件,11.安某、沈某某银行流水,12.情况说明、发文记录,13.民办非企业单位登记证书、办学许可证等,14.营业执照,15.教辅资料征订规定,16.情况说明。二、证人证言:1.安某的证言,2.董某的证言,3.郭某的证,4.关某的证言,5.胡某的证言,6.杨某的证言,7.陈某的证言,8.朱某的证言,9.叶某的证言,10.于某的证言,11.沈某的证言,12.高某的证言,13.何某的证言,14.敖某的证言,15.杨某的证言,16.刘某的证言,17.朱某的证言,18.胡某的证言,19.袁某的证言。三、被告人沈某某的供述及辩解。四、电子数据光盘1张。

一审法院认为,被告人沈某某利用职务便利,多次索取或非法收受他人财物共计人民币151.0985万元,数额巨大,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人沈某某能部分退赃，可酌情从轻处罚。故对辩护人所提与此相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十四条、第五十九条之规定，判决如下：一、被告人沈某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币二十万元。二、继续追缴被告人沈某某违法所得共计人民币141.0985万元，依法予以没收，上缴国库。

上诉人沈某某上诉提出：1.一审认定其利用职务之便，多次索取或者非法收受他人财物共计151.0985万元系证据不足，事实认定错误；2.其具有自首情节，一审判决未予以认定；3.一审判决对其量刑过重。

其辩护人提出：1.一审在认定沈某某受贿款项时，未能深入查明沈某某汇给安某款项的性质，完全属于受贿款还是部分属于代付资料款，如属代付资料款应从总受贿款中扣除，未区分性质直接将该款项作为沈华侨的受贿款显然不当。2.一审未能认定自首不符合客观事实，沈华侨在公安机关通知其后即主动投案并对犯罪事实概括认可，其对行为性质的辩解不影响其自首的构成。3.对沈某某犯罪行为的评价应置于中加双语学校（宣城十三中属于中佳双语学校分校）特定情形下，其愿意全额退赃，缴纳全部罚金。刑法修正案十一也对非国家工作人员受贿罪调低了法定刑。数额巨大，由原来的五年起点刑，变更为三年。请求综合考量沈某某的主观恶性、行为方式、社会危害程度等，依法对其适用缓刑。辩护人在庭后补充的意见中，说明了当庭所举证据的来源；再次就上诉人辩解的合理性以及其主观恶性予以阐释。

马鞍山市人民检察院出庭检察员当庭发表《上诉案件出庭意见书》，认为，1.上诉人沈某某的行为构成非国家工作人员受贿罪，受贿数额为151.0985万元。2.上诉人沈某某辩称其利用职务便利向安某索要的是发票，没有向安某索要钱款不成立。3.上诉人辩称安某汇给自己的钱款实际上是给学校的钱款，部分钱款用于学校支出不成立。4.上诉人沈华侨的行为不构成自首。5.沈华侨尾号1056徽行账号汇给安某的钱款不能从犯罪数额中扣减。综上，一审法院定性准确、量刑适当，建议二审合议庭驳回上诉，维持原判。

经审理查明，一审判决认定上诉人沈某某犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。

二审辩护人当庭出示两组证据：1.向马鞍山市中级人民法院一般缴款书两份，证实积极退赃，二审可对上诉人可酌情从轻；2.书证电子证据计11份，意图证明上诉人受贿款中很多是马鞍山中加学校或宣城十三中的钱，上诉人实际受贿没那么多钱。出庭检察员对第一份证据认可；对第二份证据真实性存疑，认为不能证明其主张。本院认为，第一份证据证实真实有效；第二组证据，为电脑打印件或复印件，在没有其他证据佐证的情形下，无法判断真伪，个别复印件更是模糊不清，无法辨别内容，再次，无法证明其来源合法，故对第二组证据，本院不予采信。

针对上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院结合案件事实和证据综合评析如下：1.关于上诉人的犯罪数额问题，上诉人沈某某账户曾于2010年10月26日、2016年6月24日分别汇款至安某账户人民币112000元、199215元，沈某某称该两笔系其向安某先行垫付的资料费，因有其他证据相印证，故一审法院在认定沈某某犯罪数额时扣减了上述两笔数额。现再无合法证据证明还有核减项，相反，证明上诉人沈某某受贿151.0985万元证据确实、充分。故此上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人收受的钱到底有没有用于学校开支问题。经查，本案多名证人均证实不存在上述情况，安某更是直截了当称送财物给的是沈某某个人，沈某某对此并不否认，更为关键的是，上诉人收钱未经集体决议、未向领导汇报、未经过学校财务，其他人也不知情。故此上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采信。3.关于上诉人是否构成自首问题，首先，在案证据显示，上诉人缺乏投案的主动性，其次，上诉人到案后一直否认主要犯罪事实，即使是在二审庭审中，仍然否认主要犯罪事实，依法不构成自首。故此上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采信。4.关于一审量刑是否过重的问题，经查，原审法院根据沈某某犯罪的事实、性质、情节等，所确定的刑罚并无不当，但鉴于二审期间，出现新的量刑情节，可对一审确定的量刑给予适度调整。

另查明，2021年1月26日，上诉人亲属向马鞍山市中级人民法院上缴余下全部犯罪所得人民币141.0985万元，并预缴纳罚金20万元。

本院认为,上诉人沈某某在担任马鞍山市中加双语学校高中部教学副校长、执行校长、宣城市第十三中学校长期间，利用职务便利为他人在征订教辅资料、付款等方面谋取利益，多次索取或者非法收受贿赂人民币151.0985万元,数额巨大,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。本案二审期间，上诉人沈某某委托其亲属退出全部受贿款，并预缴纳了全部罚金，可酌情从轻处罚。自2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》规定：犯非国家工作人员受贿罪，“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而之前“数额巨大”的起点刑为五年以上。为贯彻宽严相济刑事政策，并本着从旧兼从轻的原则，故二审期间应对上诉人沈某某的行为适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改后的刑法，确定三年以上为起点刑。辩护人的相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504刑初20号刑事判决，即“一、被告人沈某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币二十万元。二、继续追缴被告人沈某某违法所得共计人民币141.0985万元，依法予以没收，上缴国库。”

二、上诉人沈某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月21日起至2023年3月20日止。罚金已缴纳。）

三、上诉人沈某某退出的违法所得人民币151.0985万元，依法予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　洪　明

审判员　叶　毅

审判员　林建敏

二〇二一年四月六日

法官助理邓大健

书记员庾梦婷

附：本案适用相关法律条款

《中华人民共和国刑法》

第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，或者无期徒刑，并处并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定在决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的人，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；