审理法院： 珠海市中级人民法院
案 号： （2015）珠中法刑二初字第12号
案件类型： 刑事
案 由： 为亲友非法牟利罪
裁判日期： 2016-09-23
审理经过
广东省珠海市人民检察院以珠检公诉刑诉（2014）207号起诉书指控被告人陶某1犯贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于2014年12月9日向本院提起公诉。本院遵照广东省高级人民法院指定管辖决定立案受理，并依法组成合议庭于2015年3月12日召开庭前会议，于同年4月13日至17日、20日、2016年9月12日公开开庭进行了审理。广东省珠海市人民检察院指派检察员马晓华、代理检察员张宇、朱华春出庭支持公诉，被告人陶某1及其辩护人赵瑜、魏蒂等到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
广东省珠海市人民检察院指控，2002年至2011年期间，被告人陶某1先后利用其担任深圳石油实业公司（中国石油天然气集团公司全资子公司，国有企业，以下简称深圳石油公司）、深圳石油技术开发进出口有限公司（深圳石油公司与中石油技术开发公司合资成立，国有企业，以下简称深圳技开公司）、深圳市中油器材进出口有限公司（深圳石油公司与中国石油物资投资有限公司合资成立，国有企业，以下简称中油器材公司）、胜利油田青岛石油实业有限公司（国有全资持股公司，以下简称青岛实业公司）总经理、法人代表等职务便利，贪污侵吞公共财物，收受他人贿赂财物、为亲友公司非法牟利，滥用职权造成国有资产严重损失。具体犯罪事实分述如下：
一、贪污罪
（一）被告人陶某1与孔广生、常征（均另案处理）共同侵吞青岛实业公司名下价值16，615，200元（以下币种均为人民币）的青岛市崂山区澳门花园八套房产并予以私分。
2002年，被告人陶某1时任深圳石油公司、深圳技开公司、中油器材公司（与深圳技开公司属“一套班子、两块牌子”）三家国有企业总经理职务，决定在山东设立公司与胜利油田开展业务往来。
为便于操控经营，被告人陶某1与胜利油田长安实业有限责任公司（以下简称长安实业公司）总经理夏某2、胜利油田物资供应处处长卜某2等人商议，于2002年12月共同成立胜利油田青岛石油实业有限公司。青岛实业公司注册资金3000万元实际均来源于深圳技开公司和中油器材公司，但由于中石油和中石化分家背景，胜利油田和深圳石油公司分属不同系统，为让公司冠上“胜利油田”字号便于开展业务，决定由长安实业公司登记持股52%，胜利油田青岛物资经贸公司（以下简称青岛物资公司）登记持股2%，深圳技开公司持股25%，中油器材公司持股21%。实际上长安实业公司、青岛物资公司均为名义股东，其登记出资额均由深圳技开公司代为支付，两公司既不参与经营管理，也不享有股权收益。被告人陶某1担任青岛实业公司法人代表负责公司经营管理，中油器材公司员工孔广生、常征分别担任总经理、副总经理，夏某2、卜某2担任董事。
2004年期间，根据中石油集团公司下文要求，深圳技开公司和中油器材公司需要清算关闭。被告人陶某1为逃避上级监管，继续掌控国有全资持股性质的青岛实业公司，指示中油器材公司综合部门经理熊某（另案处理）于2004年7月30日注册了深圳市凯瑞达投资有限公司（以下简称凯瑞达公司），于2004年8月31日注册了深圳市胜普达实业有限公司（以下简称胜普达公司），由熊某担任该两家公司的法人代表。随后于2004年8月26日将深圳技开公司持有的青岛实业公司25%股权转给凯瑞达公司持有，将中油器材公司持有的青岛实业公司21%股权转给胜普达公司持有。2007年6月26日又将青岛物资公司持有的青岛实业公司2%股权转给胜普达公司持有。至此，青岛实业公司股东变更为长安实业公司持股52%，凯瑞达公司持股25%，胜普达公司持股23%。上述三股东均未实际参与经营管理、也未实际享有股权收益，青岛实业公司仍由被告人陶某1以上级公司负责人的身份实际管理和控制。
其间，2003年5月，由孔广生提议，经被告人陶某1同意，青岛实业公司通过以深圳技开公司转汇资金至深圳市胜祥贸易有限公司再转开银行汇票的方式获得资金8，137，800元，并将该笔资金以青岛实业公司名义购买了位于青岛市崂山区澳门花园共八套房产作为员工宿舍，但一直未在该公司登记资产入账。
2008年，作为国有全资持股的青岛实业公司在关闭注销过程中，应当将包括该八套房产的全部资产上交上级公司深圳石油公司。但经孔广生、常征提议，被告人陶某1决定将八套房产私分给孔广生、常征、陶炜、夏某1、卜某1、郭某1、藏蕾、张某等八人，经评估，上述8套房产时值16，615，200元。
（二）被告人陶某1与其胞弟陶炜共同非法侵吞国有企业经营利润合计9，758，765.47元：
被告人陶某1自2001年担任深圳技开公司、中油器材公司、青岛实业公司负责人期间，积极开展上述国有公司与胜利油田的采油原料器材订购贸易，并利用国有公司的名义从胜利油田获得巨额订购合同和事先预支货款的特殊关照。被告人陶某1得知爱森（中国）絮凝剂有限公司（以下简称江苏爱森公司）作为货源厂家能够生产满足国内油田生产需求和质量的采油原料聚丙烯酰胺（俗称“干粉”），即以中石油下属公司的名义前往江苏爱森公司进行参观考察和订购洽谈。被告人陶某1明知其所在国企公司可直接向货源厂家江苏爱森公司订购干粉，并通过转卖胜利油田为其所在国企公司赚取高额利润，却并不与江苏爱森公司直接订立购销合同，而利用其担任深圳技开公司、中油器材公司、青岛实业公司负责人的职务便利，故意增加不必要的交易环节，安排其胞弟陶炜控制的深圳市胜联石油科技有限公司（以下简称深圳胜联）、深圳市骏通贸易有限公司（以下简称深圳骏通）非法介入深圳技开公司、青岛实业公司等国有公司与货源厂家之间的干粉交易环节，非法侵吞国有企业经营利润合计9，758，765.47元。
（三）被告人陶某1与孔广生、常征、韩某（另案处理）共同将原属青岛实业公司持有的临沂中孚天然气开发利用有限公司（以下简称临沂中孚公司）的30%股份无偿转让并私分：
2004年10月，被告人陶某1通过青岛实业公司的资金，在山东投资入股临沂中孚公司，从事汽车燃气加气业务，其间，临沂中孚公司的注册资金由1000万元增加至3000万元。2007年，经被告人陶某1同意，青岛实业公司将持有临沂中孚公司60%股份中的30%股份无偿转让给临沂中孚公司高管孔广生、常征、韩某三人进行私分。上述三人分别以东营市威科石油设备有限责任公司、东营市利锐商贸有限责任公司、临沂市奥博纺织制线有限公司等三家公司名义各自受让持股10%。在股权转让过程中，三人并未实际支付股份转让本金900万元，也未与青岛实业公司签订任何借款协议。
（四）被告人陶某1侵吞深圳泰宁花园房产一套价值844，780元：
2007年12月，中油器材公司在办理注销清算阶段，需要处理公司固定资产。当时该公司名下的一套位于深圳市罗湖区爱国路泰宁花园B栋18S2房由上级公司深圳石油公司的原董事长李华林临时居住。被告人陶某1作为深圳石油公司的总经理，想将该套房产处理给李华林，因李华林一直没有表态同意，被告人陶某1便指使公司财务人员通过做假帐的方式将该房产从公司帐上套取出来，并无偿转让登记到公司员工熊某名下。2008年被告人陶某1得知李华林明确表示不要该套房产，但房产仍登记在熊某名下。2009年2月，为逃避上级纪检部门检查，经被告人陶某1同意，熊某通过转让协议的方式办理手续，将该套房产无偿转让至中油器材上级公司深圳石油公司名下。2009年12月，因深圳石油公司无法处理税费和建账问题，被告人陶某1又指示熊某将该套房产再度过户到熊某个人名下。
二、受贿罪
2001年至2002年，被告人陶某1利用其时任深圳石油公司总经理、深圳技开公司法人代表，并直接主管深圳技开公司业务的职务便利，安排深圳技开公司与王永祥（另案处理）实际控制的临沂罗通化工材料有限公司（以下简称罗通化工公司）签订聚丙烯酰胺（俗称“干粉”）采购合同，通过罗通化工公司，再经深圳市胜祥贸易有限公司，向江苏爱森公司采购“干粉”，并发往胜利油田。该笔“干粉”采购贸易分为两批执行，罗通化工公司从中获得差价利润19，242，580元。事后，王永祥为感谢被告人陶某1的关照，将16，000，000元分两笔通过罗通化工公司账户，汇往被告人陶某1胞弟陶炜实际控制的深圳市胜瑞达咨询有限公司（以下简称深圳胜瑞达公司）的银行账户。
经查，深圳胜瑞达公司的银行账户于2001年至2003年期间，由被告人陶某1妻子苏秀梅分51次共取走2，550，000元；被告人陶某1的外甥女秦珊珊取走200，000元；陶炜取走74，718元；转入陶炜个人的证券市场保证金账户4，000，000元；转账2，087，395元用于陶炜个人购买星河国际花园房产一套，该房于2007年9月转让给被告人陶某1。
三、为亲友非法牟利罪
被告人陶某1利用职务便利安排其胞弟陶炜控制的五家壳公司介入深圳技开公司和青岛实业公司等国企与货源厂家之间的采油原料器材交易环节，赚取高额利润共计29，487，600.98元。
从2002年开始，被告人陶某1作为国有企业深圳技开公司、中油器材公司、青岛实业公司的实际主管领导，一方面利用国有企业公司的名义从胜利油田获得巨额采油原料器材的供货合同和事先预支货款的特殊关照；另一方面利用职务之便安排其胞弟陶炜控制的深圳胜联、深圳市中晟进出口有限公司、深圳骏通、深圳市博浩生物技术有限公司、日照鹏胜石油科技有限公司等五家壳公司参与国有企业与货源供应厂商之间的交易环节，使得其胞弟陶炜控制的五家壳公司赚取巨额交易利润，造成国有企业经营利润的重大损失。
经司法会计鉴定，被告人陶某1安排其胞弟陶炜控制的五家壳公司通过介入中间贸易环节共计获利29，487，600.98元。
四、国有公司人员滥用职权罪
2004年1月至2011年4月，被告人陶某1担任深圳石油公司总经理，并从2008年3月起兼任该公司执行董事。2005年底，其参与了该公司关于增资海南中油深海养殖科技有限公司，开发深海养殖项目的董事会决策，并从2006年至2010年参与制定、执行了对该养殖项目借款、进行资产重组以及赔偿合作方浙江金帝集团股份有限公司损失等重大经营决策，上述事项均未按规定报请其上级公司中国石油天然气集团公司批准，并违反该集团公司关于投资、借款的审批权限规定。经国家审计署审计，深圳石油公司共投入海南养殖项目约2.83亿元，并因合作投资纠纷向浙江金帝集团股份有限公司支付了2000万元赔偿款，该项目由于经营管理不善大幅亏损，2010年产权拍卖仅收回1.04亿元，共造成国有资产损失约1.99亿元。
2008年10月至11月，深圳石油公司共销售给中山市镇华石油化工有限公司（以下简称中山镇华公司）合计10447.26吨油品，应收货款约80，942，097.4元。至2010年7月，中山镇华公司仍欠深圳石油公司货款及资金占用费共计约50，959，182.67元。2010年9月，被告人陶某1未经集体讨论，也未按规定向其上级公司中国石油天然气集团公司报告，违反该集团公司财务管理规定，擅自做出重大决策，批准豁免中山镇华公司32，959，182.67元债务的方案，直接造成国有资产损失32，959，182.67元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陶某1利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财产共计36，218，745.47元，数额特别巨大；利用职务之便为他人谋取利益，非法收受对方财物1600万元，数额特别巨大；利用职务便利将本单位盈利业务交由自己亲友进行经营，致使国家利益损失29，487，600.98元，损失特别重大；滥用职权，致使国家利益损失231，959，182.67元，损失特别重大；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第一百六十六条、第一百六十八条之规定，应当以贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪追究其刑事责任。被告人陶某1犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应予数罪并罚。特提起公诉，提请本院依法判处。第二次庭审时，公诉人提出被告人陶某1如实供述罪行、有悔罪表现并退缴违法所得五千多万元，建议根据陶某1的表现给予公正判决。
对于公诉机关的指控，被告人陶某1及辩护人提出如下辩解、辩护意见：
一、贪污罪
（一）青岛实业公司青岛澳门花园八套房产部分。被告人陶某1及辩护人对指控事实和罪名均无异议。
（二）国有企业经营利润975万余元部分
一审答辩情况
被告人陶某1对指控事实无异议。
辩护人提出该部分事实指控为贪污罪定性不准，更符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成：1．指控深圳胜联等五家公司是壳公司与事实不符。2．深圳技开、中油器材二家公司从未与生产厂家直接做过业务，经营业务均是通过中间贸易公司开展，二公司仅通过贸易结算赚取手续费，中间公司获利与二公司无关联。3．陶某1的动机是帮助陶炜开展业务和保证深圳技开公司采购的干粉符合质量标准，并无占有国有资产的故意。4．陶炜确付出经营性劳动而非直接侵占公共财物，货物贸易差价亦未被陶某1占有，而归陶炜所有，陶某1没有利用职务便利侵占公共财物。辩护人提交深圳石油、中油器材公司承包合同书、陶炜《关于深圳胜祥贸易公司干粉及钢材业务的说明》等以支持辩护意见，申请调取深圳技开公司1998年度、中油器材公司2006／2007年度的承包合同。
（三）青岛实业公司所持临沂中孚公司30%股权部分
被告人陶某1提出：1．青岛实业公司所持临沂中孚公司30%股份是经其同意按原价转让给三个小股东，财务挂在应收账款上，并非无偿转让，且股权转让款和利息已归还深圳石油公司，其并未牟利，不构成贪污罪。2．拆借资金是深圳石油公司经营方式之一，且公司实行承包经营制，出借900万元是公司行为，其亦不构成挪用公款罪。
辩护人提出：1．该部分事实指控为贪污罪定性不准，更符合国有公司人员滥用职权罪的犯罪特征。（1）股权系有偿而非无偿转让，临沂奥博、东营威科、东营利锐三家公司取得股权时均以借款作为转让款，将股权转让给新奥燃气公司时，新奥燃气公司直接将股权转让款900万元代三公司支付给临沂中孚公司，国有公司已收回转让款。（2）青岛实业公司的管理及财务人员没有及时依据股东会有偿转让股权决议、股权转让文件记录账目，并不影响股东会决策性质。（3）现无证据证明陶某1具有侵吞股权的故意或豁免股权转让款的意思表示，陶某1没有侵吞股权利益，亦未从股权数次转让中获得利益。2．陶某1不符合挪用公款罪主体要求，不存在将青岛实业公司资金挪出的行为，仅对临沂奥博等公司迟延支付股权转让款行为要求收取违约金，亦不符合挪用公款或资金的犯罪构成。辩护人申请调取中油器材公司委托临沂中孚公司代收青岛实业公司5845万元的协议以及回款凭证，并申请证人李某1出庭作证。
（四）中油器材公司深圳泰宁花园房产部分
被告人陶某1辩称泰宁花园房产成为账外资产是客观原因造成的，现由熊某代持且在公司是公开的事实，相关费用亦在公司报销，其个人并未非法占有，不构成贪污。
辩护人提出指控陶某1贪污深圳泰宁花园房产不能成立：1．国有公司购买该房产的资金来源不明，且从郭某1转移至中油器材公司无证据证明支付对价，是否属于国有资产存疑。2．2001年至2008年该房由李华林居住，期间存在四次个人代持的情形。3．该房产由熊某代持是因中油器材公司要关闭而李华林未明确是否购买，公司安排熊某代持，系公司行为，虽违规但不构成犯罪，且从熊某名下转回深圳石油公司时已得到纠正。4．该房产从深圳石油公司再次转给熊某代持，系因财务无法入账，且在公司是公开事实。期间房产证由财务部门管理，钥匙在公司保管，物业费均由公司缴纳，房产始终由国有公司实际掌控。综上，陶某1主观上没有占有故意，客观上房产没有归其或熊某使用，没有实际占有的行为，不符合贪污罪的构成要件。辩护人提交唐英的说明，拟证明公司员工对泰宁花园房产归公司所有知情；并申请调取泰宁花园房产数次转让的房产证、相关税费、物业费缴纳情况的相关书证、公司固定资产管理人员对于房产证去向的证言，并申请李华林、郭某1、熊某、李某1、林炳林、陈楚金出庭作证。
二、受贿罪。被告人陶某1及辩护人对指控王永祥将干粉贸易差价利润1600万元汇入陶炜控制的公司这一基本事实无异议，至于该行为的罪名请求依法作出认定。另，陶某1提出星河国际花园A3座10A房产其已以现金形式向陶炜支付房款。
三、为亲友非法牟利罪。
被告人陶某1对指控基本事实无异议，唯对五家公司获利的具体数额有异议。
辩护人提出该部分指控事实不清，证据不足：1．该项指控缺少必要的合同和履行合同的材料，无法确定涉案事实的发生及金额。2．指控违法获利金额所依据的鉴定报告失实。（1）五家公司增值税纳税申报表不齐备，部分年月申报表缺失。（2）增值税纳税申报表缺少附表致内容不齐全。（3）地方税数据部分缺失致统计数据不真实不准确。（4）未收集影响销售成本的运费、仓储费等普通发票，致销售成本不真实，递延至销售利润不准确。（5）深圳博浩更名前为郭某1、李英经营，鉴定报告未核减该期间的销售利润。综上该鉴定意见不能作为定案依据，申请相关鉴定人出庭作证并对五家公司销售利润重新进行鉴定。3．基于陶某1自愿认罪，请求对其从轻、减轻处罚。
四、国有公司人员滥用职权罪。
被告人陶某1及辩护人对指控的基本事实和罪名均无异议。陶某1辩称海南养殖项目是李华林决策；豁免中山镇华公司3200万元债务属于正常亏损，不属于国有资产损失。
辩护人提出陶某1仅承担次要责任：1．海南养殖项目当时深圳石油公司董事长为李华林，李华林为决策者，总经理陶某1处于参与、配合地位，不能主导事件进展及方向。3．陶某1考虑到中山镇华公司处于资金链断裂、经营局面扭转无望，为保护深圳石油公司而及时收回部分资金，豁免中山镇华公司3200万元债务是经营性亏损。
辩护人还提出：1．陶某1经过长期反思，深刻认识到自己行为的社会危害性，书写亲笔供词自愿供述犯罪事实，对指控事实无异议，真诚悔罪，建议从轻处罚。2．陶某1积极退缴全部违法所得，为国家挽回巨大经济损失，建议从轻处罚。3．陶某1符合刑事案件认罪从宽制度的规定，可以从宽处理。
本院查明
经审理查明：
一、被告人陶某1的主体身份情况
深圳石油实业有限公司（简称深圳石油公司）成立于1989年，系中国石油天然气集团公司的全资子公司，属国有公司。被告人陶某1于1999年12月至2002年1月任该公司副总经理，2002年3月至2008年3月任总经理，2008年3月起任法定代表人、执行董事兼总经理，直至该公司清算。
深圳市石油技术开发进出口有限公司（简称深圳技开公司）成立于1993年，系中国石油技术开发公司的全资子公司，属国有公司。被告人陶某1于1996年11月任该公司法定代表人和经理。该公司于2001年增加深圳石油公司作为股东，陶某1任法定代表人、董事长兼总经理，2004年注销时陶某1为法定代表人。
深圳市中油器材进出口有限公司（简称中油器材公司）成立于2001年，由中国石油物资装备（集团）总公司和深圳石油公司共同出资成立，属国有公司，成立时被告人陶某1担任法定代表人、执行董事兼总经理。2005年6月，陶某1被免去总经理职务。2007年10月该公司法定代表人变更为孔广生，陶某1被免去法定代表人、董事长、董事职务，同年12月该公司注销。
另查明，1991年1月至1996年期间，被告人陶某1先后任胜利油田石油管理局供应处信息科科员、国外材料科副科长、科长、物资供应处副处长。2008年9月至2012年4月，被告人陶某1任中石油昆仑天然气利用有限公司执行董事兼总经理。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．国家工商行政管理总局提供的中国石油天然气集团公司（简称中石油）、中国石油技术开发公司、中国石油物资公司（此前曾名中国石油物资装备（集团）总公司）企业档案资料，证明三家公司的经济性质均为全民所有制，设立依始后两者系前者的分支机构。
2．深圳市市场监督管理局提供的深圳石油公司企业档案资料，证明该公司基本情况和陶某1的任职情况。该公司系国有全资公司，2009年11月终止经营、进行清算，2011年4月办理注销。2007年11月，中石油委派李华林为该公司执行董事、法定代表人兼总经理。此前李华林任董事长，陶某1任总经理。2008年3月，中石油委派陶某1为执行董事兼总经理，法定代表人由李华林变更为陶某1。
3．深圳市市场监督管理局提供的深圳技开公司企业档案资料，证明该公司基本情况和陶某1的任职情况。该公司系国有全资公司，2001年增加深圳石油公司为股东，性质仍为全民所有制。2004年7月根据中石油文件精神，清理三、四级法人实体，该公司严重亏损属于清理之中，2004年11月办理注销。
4．深圳市市场监督管理局提供的中油器材公司企业档案资料，证明该公司基本情况和陶某1的任职情况。该公司成立时为国有全资公司，2007年办理注销。存续期间深圳市胜普达实业有限公司（简称深圳胜普达公司）、深圳市博胜投资有限公司（简称深圳博胜公司）曾作为股东，所持股权转让给深圳石油公司。
5．中国石油天然气集团公司提供的陶某1干部任免审批表等履历材料，证明陶某1的具体任职情况。
6．深圳胜普达公司企业档案资料，证明该公司成立于2004年8月31日，股东为常征、刘冰、王琳，法定代表人为王琳。
7．深圳博胜公司企业档案资料，证明该公司成立于2005年11月，股东为李某1、刘丽丽、刘冰，后新增何少锋、李荣、杨意莲、陈楚金为股东，法定代表人为常征。
8．证人熊某的证言，证明：2001年至2008年先后在深圳技开、中油器材、深圳石油工作。深圳技开关闭前后，陶某1交代我找中介注册深圳凯瑞达和胜普达，指定我和刘冰、常征当股东，我以王琳名义做法人。深圳胜普达持有中油器材和青岛实业股权，是空壳公司，持有中油器材股权是因深圳技开要注销，还有不合并报表的因素。
深圳博胜是深圳技开关闭前后，陶某1安排我和李淑春找中介注册的，股东全部是中油器材员工。该公司是空壳公司，成立直接目的是作为中油器材名义股东，是为不合并财务报表避开上级公司监管。
9．证人李某1的证言，证明：深圳博胜是中油器材的壳公司，为了不合并报表、持有虚拟股份才成立。当时在办公室的人都拿了身份证给陶某1办理工商登记。
10．被告人陶某1的供述和辩解：深圳石油是国有企业，隶属于中石油。1999年12月至2002年1月我任副总经理，2002年1月至2008年9月任总经理，负责全面工作并直管财务处和经营管理部。
深圳技开和中油器材是一套人马、两个牌子。深圳技开从事进出口业务，是国有合资公司。1996年我从胜利油田调任该公司总经理，2000年1月我到深圳石油任副总经理，杨观明接任深圳技开总经理。2000年决定关闭深圳技开，按原持股比例另开中油器材，中油器材由我担任法人代表直至关闭。中油器材成立时深圳石油占50%股份，为了不合并财务报表，在深圳石油帐上只显示投资中油器材而反映不出利润，不给深圳石油拿走利润，便由深圳胜普达和深圳博胜持股，两家公司都是我让熊某注册成立的空壳公司。
2000年我任深圳石油副总经理分管多种经营、进出口贸易工作，包括分管深圳技开，2002年1月任总经理增加机关日常工作。深圳石油的进出口投资项目都报我审批，即深圳技开对外投资项目都报我审批，如青岛实业的项目投资乃至该公司四个对外投资项目都归我管，其他方面的投资报深圳总公司董事长审批。深圳技开人事由我提名决定，程序上经深圳石油审批任免。1995年3、4月至1996年底我任胜利油田物资供应处副处长，分管物资采购计划方面工作。
二、青岛实业公司青岛澳门花园八套房产部分
2002年，被告人陶某1作为深圳石油公司、深圳技开公司、中油器材公司的总经理，决定在山东设立公司与胜利油田开展业务往来，同时开发天然气业务。为便于自身操控经营，同时为让公司冠以“胜利油田”字号便于在山东开展业务，经被告人陶某1与胜利油田长安实业有限责任公司（简称长安实业公司）总经理夏某2、胜利油田物资供应处处长卜某2等人商议，由长安实业公司和胜利油田青岛物资经贸公司（简称青岛物资公司）作为名义股东控股，与深圳技开公司、中油器材公司于2002年12月共同成立胜利油田青岛石油实业有限公司（简称青岛实业公司）。长安实业公司、青岛物资公司登记的出资额均由深圳技开公司支付，二公司既不参与经营管理亦不享有股权收益。被告人陶某1担任青岛实业公司的法定代表人和董事长，负责对外投资、资产处置等重大决策，中油器材公司员工孔广生、常征分别担任总经理、副总经理，负责具体经营管理。
2004年，由于深圳技开公司需要清算关闭，被告人陶某1指示中油器材公司综合部门员工熊某注册成立了深圳市凯瑞达投资有限公司、深圳市胜普达实业有限公司（简称深圳凯瑞达公司、深圳胜普达公司），分别受让深圳技开公司和中油器材公司所持青岛实业公司的股权，上述二公司亦未参与经营管理及享有股权收益。青岛实业公司的法定代表人和董事长后虽变更为卜某2，但公司仍由被告人陶某1实际管理和控制。
2003年5月，由孔广生提议经被告人陶某1同意，青岛实业公司购买了青岛市崂山区澳门花园共八套房产作为员工宿舍，但未在该公司登记入账。2008年，青岛实业公司在关闭注销过程中，本应将上述八套房产上交。经孔广生等人提议，被告人陶某1决定将八套房产分给孔广生、常征、其胞弟陶炜、胜利油田的关系人或亲属夏某1、卜某1、臧某、郭某1、张某等八人，八人均未支付购房款。经评估，上述八套房产时值16，615，200元。
2011年10月，陶炜将澳门花园的房产以358万元转让，本院审理期间该款已由被告人陶某1的亲属代为退缴。2012年7月，常征将澳门花园的房产以390万元转让；2012年8月，孔广生将澳门花园的房产以358万元转让。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）青岛实业公司性质的相关证据
1．青岛市工商行政管理局提供的青岛实业公司企业档案资料，证明该公司基本情况，包括成立、股权变动等。中石化胜利石油管理局同意该公司使用“胜利油田”字号，2008年2月该公司股东会同意办理清算注销手续，孔广生任清算小组组长，2009年2月注销。
2．广东诚安信司法会计鉴定所对青岛实业公司注册资金及股权变更事项的司法鉴定检验报告书（诚安信司法鉴定所（2013）会鉴字第083号），证明青岛实业公司注册资金及股权变更的资金情况：（1）长安实业、青岛物资投入的注册资金来源于深圳技开账户，青岛实业账户收到验资款后，将该款转入深圳技开账户。（2）深圳胜普达、深圳凯瑞达分别受让中油器材、深圳技开所持的股权，股权转让款均直接汇入青岛实业账户，大部分资金来源于青岛实业账户。（3）青岛物资所持股权转让给青岛卓胜，而后转让给深圳胜普达，均未见有支付投资款或股权转让款的记录。
3．证人夏某2（原长安实业公司总经理）的证言，证明：长安实业与深圳石油陶某1合作成立青岛实业。陶某1告知由我公司控股，因青岛实业要挂胜利油田名头，利用它在山东的名气开展业务。注册资金都是陶某1的深圳公司垫支。青岛实业实际是陶某1在控制，我公司名义上是控股股东，但不参与运作和经营亦无分红和利润，董事长和总经理的人选都是陶某1定。开始陶某1是董事长，我是董事，总经理孔广生是深圳石油派去负责管理。后陶某1说还是由胜利油田的人任董事长便于联系工作，我便推荐了卜某2。卜某2说他也没参与管理公司，都是陶某1安排的人在弄。青岛实业注销应该是陶某1提出的，清算时只要我公司签字同意解散。
4．中国石化股份公司胜利油田分公司物资供应处出具的证明、刘丹出具的《关于胜利油田青岛石油实业有限公司注资说明》，证明2002年青岛物资公司接物资供应处通知参股青岛实业公司，青岛物资公司未出资，注资是由深圳石油公司提供。
5．证人卜某2的证言，证明：我曾任胜利油田物资供应处处长。青岛实业注册资金由深圳石油出，陶某1任董事长，我任董事，孔广生、常征任总经理和副总经理。2004年陶某1主动提出董事长应是大股东胜利油田的人，夏某2亦推荐我。2005年至2006年我任董事长兼法人代表，但不参与经营管理，重大事项由孔广生、常征、陶某1决定。青岛物资和长安实业未实际出资，未参与管理亦未得到分红。
6．青岛市工商行政管理局四方分局提供的青岛物资公司、青岛卓胜公司企业档案资料，证明二公司基本情况。
7．股权转让协议书，证明2004年8月26日，深圳技开公司、中油器材公司分别将所持青岛实业公司股权转让给深圳凯瑞达公司、深圳胜普达公司，转让股权双方经办人均为陶某1和王琳。
8．深圳市市场监督管理局提供的深圳凯瑞达公司企业档案资料，证明该公司成立于2004年7月30日，股东为陶炜、常征、郭某1、刘冰、王琳，法定代表人为王琳。2005年11月深圳胜普达公司参股。
9．证人熊某的证言，证明：深圳技开注销时，陶某1决定用胜普达和凯瑞达分别替换中油器材和深圳技开做青岛实业股东，让我找陶炜要胜普达、凯瑞达营业执照等资料办理股权转让手续，我才知道是陶炜控制。凯瑞达没有实际业务，只是做青岛实业和临沂中孚股东。
10．证人郭某1的证言，证明：我没有出资入股深圳凯瑞达，亦未参与经营管理，不知道为何工商登记资料显示我是监事，《企业（公司）申请登记委托书》上我的签名应该是陶某1交待我签的。
11．证人李某1的证言，证明：2005年7月我到中油器材上班。案发后听说胜普达、凯瑞达代持过青岛实业股份，审计人员叫我查过中油器材投资青岛实业的情况，账上没有反映收到胜普达、凯瑞达股权转让款。中油器材是深圳石油下属公司，而青岛实业是中油器材下属公司，我作为中油器材财务经理，按照陶某1安排指示审查青岛实业的会计账册。主要原因是深圳技开将经营利润转移到青岛实业，而中油器材作为深圳技开的承接体需要继续向青岛实业主张债权或权益，当时双方都是以记载往来账方式体现。经过我对中油器材的会计账册统计核算，发现该笔权益是5845万元。青岛实业已将这些权益投到临沂中孚的投资项目或经营项目，主要是投资加气站、四个小股东的应收股权本金以及零碎借款。因临沂中孚是青岛实业投资的公司，所以直接将5845万元的权益由终端还给前端即由临沂中孚以现金方式划转给深圳石油。
我到青岛实业对账时没有“总经理奖励基金”之类的账，没有发现账上有青岛澳门花园的八套房产。
12．证人满某的证言，证明：2007年10月至2010年3月我任青岛实业出纳、会计。我直接对中油器材财务部副处长李某1负责，每月都要把往来账、现金明细账通过邮件发给她。前任马某让我每月15号、30号各报一次货币资金动态表和往来账表给李某1。总经理孔广生是从中油器材委派。青岛实业清算前，李某1让我将往来账目传真给她，几天后让我将中油器材跟深圳中晟、青岛实业的往来账合为一个。清算时会计师事务所梁敏查账，问我账上的事，我叫她直接问李某1，之后她跟李某1沟通调整账目。
13．广东诚安信司法会计鉴定所对中油器材公司清算债权58，446，640.74元处置事项的的司法鉴定检验报告书（诚安信司法鉴定所（2013）会鉴字第106号），检验结果为：（一）中油器材2007年12月20日清算，清算债权58，446，640.74元由该公司“预收账款-青岛实业”的余额形成。（二）中油器材将清算债权取整5845万元转让给临沂中孚（临沂中孚记入“其他应付款-中油器材”，并对应记入相关会计科目，其中包括“其他应收款-东营威科、东营利锐、临沂奥博、天津绿州”各300万元），临沂中孚已将转让款5845万元支付给中油器材，中油器材已将该款上缴深圳石油。
（二）青岛实业公司所购青岛市崂山区澳门花园八套房产的资金来源、权属及去向的相关证据
1．青岛澳柯玛集团实业开发公司于2004年2月18日向青岛实业公司开具的发票，证明青岛实业公司购买澳门花园6号楼1单元301房、401房、501房、502房、2单元301房、302房、13号楼2单元301房、401房八套房产的事实。
2．广东诚安信司法会计鉴定所对青岛实业公司购买青岛市澳门花园6幢2单元301号等8套房产资金来源的司法鉴定检验报告书（诚安信司法鉴定所（2013）会鉴字第086号），检验过程：胜祥公司29987账户2003年5月12日开出汇票（预付货款）申请兑付青岛实业813.78万元，14日青岛实业将该汇票款813.78万元背书转让给青岛澳柯玛作为8套房产的购房款。检验结果为青岛实业汇入青岛澳柯玛购买8套房产的款项813.78万元，其资金来源于技开公司27977账户转入的1360万元以及胜祥公司29987账户原有余额1，393，082.52元。
3．《胜利油田青岛石油实业有限公司股东会决议》复印件，内容为经公司董事会研究一致同意，将公司位于青岛市崂山区海口路临61号澳门花园的8套房屋转让给裘某、单岩（陶炜之妻）、郭某1、王茜（孔广生之妻）、张某、常征、卜某1、夏某1。
4．房地产买卖契约等书证，证明青岛实业公司（法定代表人为卜某2）就转让上述8套房屋分别于2008年4月27日与单岩、裘某、夏某1、常征、卜某1、王茜、同月30日与张某、郭某1签订合同，成交价均为1，195，760元。青岛实业公司的委托代理人为荆某。
5．广州诚安信资产评估与房地产估价有限公司制作的穗诚评报字（2013）第121-1号资产评估书和《关于对评估结果的说明》，结论为上述澳门花园8处房产在评估基准日2008年4月30日的评估价值为1661.52万元。另，该报告为追溯性评估，评估时点、评估对象以及所处的市场状况对应评估基准日均为过去时，在评估基准日不变的情况下，即使重新评估结果仍与原评估报告相同。
6．证人夏某1（青岛澳门花园13号楼2单元301户产权人）的证言，证明：2006年11月底我经父亲夏某2介绍到青岛实业任出纳。澳门花园是常征打电话告诉我公司有房可以内部价60万元购买，我向姐姐夏旻借款60万元转账至常征提供的账户。不久秦某打回60万元，常征短信通知我是房屋补贴。2008年9月经孔广生通知后一女子带我办理房产过户手续。陶某1是深圳总公司即深圳石油老总，青岛实业因为看夏某2是股东才送房子给我，才把钱还给我。
7．证人夏某2的证言，证明：夏某1毕业后在青岛实业干过一年多出纳。我任青岛实业董事期间仅参加过一次会议，主要议题是推举卜某2当法人代表、董事长。会议前后陶某1带我、卜某2、孔广生、常征到澳门花园参观，说开发时买了几套房子，以后可以给员工做福利，清算时把这些房子一块处理掉。我听夏某1说2007年青岛实业给了她澳门花园一套房子，夏某1向夏旻借60万元付给青岛实业，半年后又打回夏某1账户。通过此种形式陶某1将这套房子送给我，因为陶某1利用胜利油田名义但没有给我们这些挂名股东分红等其他回报。
只有陶某1有权决定将这套房子送给我，因为青岛实业是陶某1一手策划成立，孔广生和常征都是陶某1请过来的，是陶某1任命的经理和副经理，对公司资产的处置只有陶某1能决定。
8．证人卜某2的证言，证明：2004年底陶某1在青岛实业开会时，领着孔广生、常征、夏某2和我等到澳门花园小区参观。陶某1说已在该小区买了批房子，以后可作为职工福利房。2005年我到青岛实业担任董事长，孔广生将一套房给我居住。公司将澳门花园房子还给了常征、夏某2、孔广生、臧某、郭某1、张某等人使用。2008年下半年，孔广生打电话告诉我经研究澳门花园的房子作为职工福利房处理，每套房子60多万。这套房比市面价格优惠，是照顾我在公司挂职作为老员工的。因一次性拿不出钱，我先付19万余元，当时我到青岛崂山房产交易中心将现金给荆某，荆某办理房产交易手续。余款孔广生、常征说等等便拖至现在。考虑到要将女儿卜某1调到青岛工作，我向孔广生要求登记至她名下。公司未向我收齐房款确实不正常，可能是作为好处送给我。
9．证人卜某1（青岛澳门花园13号楼2单元401户产权人）的证言，证明：2008年卜某2告诉我青岛实业有批福利房要卖，要交20来万。当时我也想调回青岛工作，觉得合适决定买。后青岛实业有个女的联系我去青岛办理房产证手续，总房款60来万先付20来万。后来有钱想分批交清余款时，因联系不上青岛实业相关人员交不了。
10．证人郭某1（青岛澳门花园6号楼1单元502房产权人）的证言，证明：1998年至2006年我在深圳技开和中油器材任业务员。2005年陶某1说青岛成立个公司让我去上班，将澳门花园房子的钥匙给我作为宿舍，我因家庭原因没去。2007、2008年，孔广生跟我说公司研究决定澳门花园这套房子是福利房，先缴20来万就可以转到个人名下。我告知父亲郭某2并向他借了10来万，看房时交给孔广生20来万。看房后孔广生约我去青岛办理房产手续，此后没有交过其他钱。青岛实业给这套房可能是冲着我父亲的社会背景和社会关系来的。
11．证人郭某2的证言，证明：我曾任胜利油田供应处处长、管理局党委书记。1998年郭某1到陶某1的公司工作，与胜利油田物资供应处有业务往来。2004、2005年，郭某1说陶某1想调他到青岛工作，那里有宿舍还把钥匙交给他。2008年郭某1说孔广生通知青岛宿舍作为福利分房，先交20来万可以转到个人名下。办完证郭某1说先交了20来万，据我所知没有再交过钱。郭某1不在青岛公司上班，要单单是郭某1的原因不会给他这套房子，还有就是因为我的面子，一是我同陶某1、孔广生熟，二是我是胜利油田的领导。
12．证人张某（青岛澳门花园6号楼2单元301户产权人）的证言，证明：2001年至2008年我任胜利油田物资供应处物资供应办公室国外科副科长、科长、办公室主任。2005年孔广生说青岛实业通过市政府拿到一批经济房，房子只收成本价，要交60万元左右，我说要。2008年下半年孔广生让我办理手续，我到崂山区房产交易大厅根据指定人电话指示，将孔广生告诉我要交的20万余元转账，窗口工作人员便把房产证给我，余款至今未交。给我这套房是因为我与孔广生、卜某2关系好，当时二人在青岛实业分别任总经理、董事长。我可以为孔广生提供胜利油田二级单位的零星生产计划，籍此可以得知跟生产配套的相应产品比如建材等。
13．证人裘某（青岛澳门花园6号楼1单元501户产权人）的证言，证明：我曾任胜利油田计划处处长、胜利油田管理局副总经理。2003年青岛实业聘请妻子臧某当顾问，臧某应该没去上过班。该公司籍此可以打着我的旗号做生意，利用我的领导身份、臧某担任顾问的关系开展业务。另臧某是供应处社区卫生院的，认识很多供应处的人可以为公司跑关系。臧某告诉我受聘可以享受福利房待遇，2008年4月孔广生打电话给我说公司要解散，要把房子转给个人，要买就先交20万办理房产手续。过完五一我将20万交给孔广生，后到崂山房产中心办理手续，留意到总价款120多万，孔广生说要交钱以后再通知。我现在知道陶某1、孔广生是青岛实业的董事长和总经理，之所以将澳门花园房子处理给我，可能是陶某1出于对老同事的关照。
14．证人臧某的证言，证明：2003年孔广生邀请我做青岛实业的经济顾问，是为利用裘某是胜利油田管理局副总经理、副局长身份，好开展业务，我没去上过班。2004、2005年，孔广生给我澳门花园房子的钥匙说是职工宿舍。2008年裘某打电话说孔广生告知公司要把房子卖给个人，我说值得买。裘某说公司要求先交20万，后青岛实业关闭也没叫我继续交钱。我估计青岛实业打算把房子送给我们，因为利用了我和裘某的关系来和胜利油田开展业务。
15．证人刘某1的证言，证明：2011年8月以358万元向单岩购买澳门花园6号楼2单元302户房产，签合同的是单岩丈夫陶炜。
16．证人徐某的证言，证明：2012年7月份与丈夫谭军以358万元向王茜购买青岛澳门花园6号楼1单元401户房产。
17．证人常某1（常征之姐）的证言，证明：2012年7、8月我受在加拿大的常征委托，为常征办理青岛澳门花园房产转让手续。该房产系常征和他妻子鞠红梅共有，房款分别汇至二人银行账户。
18．证人李某2（青岛澳门花园6号楼1单元301户产权人）的证言，证明：2012年5、6月以390万元购买澳门花园房产，房主是委托他姐常某1签订合同，房款汇至常某1账户。
19．证人荆某的证言，证明：2008年左右，青岛实业的孔广生联系我代办他们公司在澳门花园八套房子的过户手续，说过户费用由个人承担。我核算费用每套房20万左右，具体孔广生跟买房人联系，费用都是买房人给我的，我记得全部收齐，买房人没给过我房款。
（三）青岛实业公司员工关于澳门花园八套房产的证言
1．证人孔某的证言，证明：2001年我在青岛金海岸房地产公司做销售，2003年8月至2006年8月在青岛实业公司任出纳。2003年5月孔广生和陶某1、常征等人到金海岸公司看澳门花园房产，后孔广生找开发商买了八套。该八套房产登记在青岛实业名下，还抵押贷款两次，是孔广生决定的。该八套房产孔广生、常征、卜某2住过。
2．证人满某的证言，证明：公司清算前孔广生叫荆小姐找刘某2加盖公章过户房产，我才知道公司有八套房子。八套房子都转到个人名下，公司未收到房款。由于房子在账上没反映，账根本不用处理。
3．证人刘某2的证言，证明：2003年初我到青岛实业公司工作直至注销，公司一直是孔广生负责。陶炜、常征、张某都不是公司员工，裘某、单岩、郭某1、王茜、卜某1、郭某2、臧某这些名字没听过。2005年或2006年，孔广生叫我去银行办理房产抵押手续，我才知道公司名下有六七套房子在崂山区。
4．证人马某的证言，证明：2003年至2006年我在青岛实业公司当会计。2013年5月13日申请人为深圳胜祥、金额8，137，800元、收款人为青岛实业的汇票我从未见过，当时银行业务由孔某办理。我不清楚该款用于购买澳门花园房产，记得当时账上固定资产没有该八套房产。2005、2006年跟刘某2聊天时，听她说起孔广生、常征住在崂山区的房子才知道公司有房。
（四）被告人陶某1的供述和辩解：青岛实业是2002年底成立，是中油器材研究决定，我时任中油器材法人代表、总经理。当时孔广生提出要利用他在山东的关系，在青岛成立公司搞天然气开发业务，我同意。青岛实业股东包括长安实业、青岛物资、深圳技开、中油器材，注册资金都是中油器材出的，长安实业、青岛物资没有真实出资，验资后都抽回中油器材。长安实业、青岛物资是我联系的，主要考虑长安实业是民营成分，希望公司性质是多种成分，这样能自主经营、自负盈亏，容易操作控制。如果全部是全资国有公司投资要请示上级公司，注册青岛实业没上报深圳石油就是为了利于操作经营。青岛实业冠胜利油田的名号是为了方便做生意，利用胜利油田的知名度开发市场，同时有利于跟胜利油田的业务往来和结算。青岛实业投资项目的资金来源于深圳技开或中油器材，长安实业和青岛物资没有投资，不参与实际经营亦未参与分红和利润分配。
青岛实业实际是中油器材在管理，董事会成员有我、孔广生、常征、卜某2、夏某2。我担任董事长时负责重大决策包括对外投资、资产处置等事项。孔广生任总经理负责日常经营管理，常征任副经理分管财务，他俩都是中油器材委派。夏某2、卜某2代表长安实业、青岛物资参加董事会。卜某2接任董事长，是经我同意由青岛实业开会研究决定，卜某2是虚挂，重大决策同样是我决定，包括领导班子、股权变更及资产处理，后来公司注销都是由我决定。青岛实业实质上是深圳公司出资的全资国有公司。
深圳技开、中油器材关闭后，我们找了凯瑞达、胜普达代持青岛实业的股权，两家空壳公司没有支付股权转让款，没有参与经营管理也不享受权益。用空壳公司代持是我决定，具体操作是熊某、孔广生。深圳技开关闭后权益转移至中油器材，中油器材关闭后权益又转移至深圳石油，青岛实业所有股权都是深圳石油的，属于国有。2008年中石油发文件要求深圳石油清算关闭，所以青岛实业也要关闭，我派深圳石油财务处长李某1去审计。我对青岛实业的经营财务状况监督是定期委派李某1进行查账和审计。关闭前青岛实业的债权即对外投资的项目、八套房子、几部车，债务即拖欠中油器材的款项。我决定将对外投资的股权转让获得2920万元，加上临沂中孚拖欠的借款2925万元，该笔债权全部转回深圳石油，具体由李某1操作。她曾拿过一个5845万元款项的清单给我看过，也向我汇报过相关事项。
青岛实业成立之初召开董事会，孔广生提出员工在青岛工作没房住，要深圳公司帮职工买房，考虑到关系不好处理我不同意。当时我定下原则：在完成任务的前提下，盈余部分作为奖金，参照深圳公司办法由青岛实业先出钱给八个职工购买八套房子作为宿舍，今后再处理给这些个人。我定下原则后，由孔广生和常征负责落实房子的事。
召开董事会时经我拍板决定买房人员范围，八人是孔广生、常征、郭某1、臧某、卜某1、夏某1、陶炜、张某的表弟。我考虑八人能对公司做贡献，将八人拉拢到公司效力就确定为他们买房。只有孔广生、常征、夏某1在青岛实业上班，其他五人没真正上班。买房给卜某1、夏某1、臧某、张某表弟、郭某1居住是考虑到他们有社会关系和背景，拉拢他们帮青岛实业拉业务、创效益。郭某1是深圳公司职工，他父亲郭某2是胜利油田副局长，对郭某1拉业务有帮助。臧某是青岛本地人，是胜利油田物资供应处退休职工，比较适合处理当地公共关系，她丈夫裘某是胜利油田副局长分管计划项目。张某当时是物资供应处国外科科长，负责贸易合同业务，对青岛实业业务发展有帮助。夏某1的父亲夏某2是青岛实业董事会成员，又是胜利油田老干部。卜某1是深圳公司员工，她父亲卜某2是青岛实业董事会成员，又是物资供应处老处长。陶炜可以帮青岛实业拉业务同时是我弟弟，考虑到这种关系给他买房，陶炜未在国企任职，不是青岛实业员工亦未领过工资。
八套房子由青岛实业出钱购买，属于国有固定资产但没有入账。李某1审查青岛实业资产时没有发现八套房产，财务上根本没反映，深圳石油亦没有记账为国有固定资产。我没有具体去看过八套房产，有次在青岛开会孔广生跟我说所买房子在澳门花园，带着我、夏某2、卜某2去看。青岛实业关闭前，孔广生打电话请示汇报说他和常征商量过房子的处理问题。孔广生只是负责青岛实业的经营管理而无处置国有资产的权限，处置国有资产和重大项目投资由我决定。他建议将八套房子以奖励名义分给八个人，我考虑到买房时定下的原则以及八个人为公司作出的贡献，就同意将八套房子分给八个人，由孔广生具体执行。这八套房子是作为奖励给他们的，八个人都没出钱。孔广生把房子分给八个人后告诉我已把房子处理完，账也做平了，我明白青岛实业没有收钱。
第二次庭审时供述：2003年5月我主持董事会研究决定，青岛实业用从深圳技开取得的资金购买澳门花园八套房产作为员工宿舍。房产没有如实列入公司固定资产明细，为将来能够顺利非法处置埋下伏笔。为了和胜利油田的业务能够顺利，也为了陶炜与胜利油田干粉贸易能够继续顺利进行，我力主将数套房产先以职工宿舍名义分给与夏某2、卜某2、郭某1、陶炜等人居住。这些人不是青岛实业员工，但对青岛实业的干粉业务能提供很大帮助，也能够给陶炜公司获取更好的收益。青岛实业注销时，因八套房产没有列为固定资产故不可能上交深圳石油，而且为了感谢曾在青岛实业业务开展中提供过关照和帮助和胜利油田相关领导及人员，在孔广生、常征的提议下，我决定将八套房产私分给孔广生等八人，使陶炜亦非法占有了国有资产。
综上，被告人陶某1作为国有公司青岛实业公司业务及资产处置的决策者，将属于公共财物的青岛实业公司八套房产无偿转让给他人包括其胞弟陶炜非法所有，其行为应定性为贪污罪，犯罪数额为16，615，200元。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。
三、青岛实业公司所持临沂中孚公司30%股权部分
2004年11月，由深圳石油公司和被告人陶某1主导，在山东投资成立了临沂中孚天然气开发利用有限公司（简称临沂中孚公司），从事汽车燃气加气业务。被告人陶某1的胞弟陶炜以深圳市凯瑞达投资有限公司（简称深圳凯瑞达公司）名义，作为原始股东持有30%股权。2005年11月，临沂中孚公司的注册资金由1000万元增至3000万元，其中新增股东青岛实业公司，持有30%股权并主导经营。2006年8月，青岛实业公司受让原始股东山东华宝钢管有限公司（简称山东华宝公司）所持临沂中孚公司900万元股权，共持有60%股权。临沂中孚公司的运作资金由中油器材公司通过青岛实业公司以往来款形式投入。
2007年至2008年，经被告人陶某1同意，青岛实业公司将所持临沂中孚公司30%股权转让给临沂中孚公司的管理人员孔广生、常征（二人同为青岛实业公司管理人员）、韩某，上述三人分别以东营市威科石油设备有限责任公司（简称东营威科公司）、东营市利锐商贸有限责任公司（简称东营利锐公司）、临沂市奥博纺织制线有限公司（简称临沂奥博公司）名义各自受让10%股权。在股权转让过程中，被告人陶某1同意由青岛实业公司借款给孔广生三人购股，三人实际未支付各300万元的股权转让金。
经被告人陶某1介绍，新奥燃气发展有限公司（简称新奥燃气公司）于2010年底、2011年初收购孔广生、常征、韩某所持的临沂中孚公司各10%股权。由于上述三人未支付股权转让金，新奥燃气公司将三人所欠共900万元和韩某的利息24万元直接支付给临沂中孚公司。孔广生、常征、韩某通过出让临沂中孚公司股权分别获利900万元、1000万元和726万元。
2010年5月，深圳凯瑞达公司将所持临沂中孚公司30%股权转让给陶炜控制的北京瑞兰德石油科技有限公司（简称北京瑞兰德公司）。经被告人陶某1介绍，山东胜利股份有限公司（简称山东胜利公司）于2011年6月以3499万元的价格购买北京瑞兰德公司所持临沂中孚公司30%股权，北京瑞兰德公司已收到股权转让款3070万元。
另查明，2007年12月因中油器材公司注销，其与临沂中孚公司签订《资产权益转让协议书》，将其清算债权（即对青岛实业公司、临沂中孚公司等项目的投资款）作价5845万元转让给临沂中孚公司。临沂中孚公司接收清算债权后，在其账面记入对中油器材公司的其他应付款，并对应于2008年10月调整借款明细，记载对东营威科公司、东营利锐公司、临沂奥博公司的其他应收款各300万元。2009年初，临沂中孚公司先行支付中油器材公司5845万元，由中油器材公司上缴深圳石油公司。2011年，临沂中孚公司收到新奥燃气公司代东营威科公司、东营利锐公司、临沂奥博公司（即孔广生、常征、韩某三人）归还900万元及利息24万元。
韩某获利的726万元中，有400万元留存于王某经营的山东琳恩国际贸易有限公司；孔广生获利的900万元留存于李某3经营的东营威科公司；常征获利的1000万元中，有200万元留存于其兄常某2处。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．临沂市工商局提供的临沂中孚公司企业档案资料，证明该公司于2004年11月成立，现注册资本为3000万元，现股东为山东胜利公司、中石油昆仑天然气利用有限公司（简称昆天利公司）、新奥燃气公司，出资比例为30%、30%、40%。
初始设立注册资金为1000万元，洋浦中油深南石油技术开发有限公司（简称洋浦深南公司）、深圳市贝尔高实业有限公司（简称深圳贝尔高公司）各出资200万元，山东华宝公司、深圳凯瑞达公司各出资300万元。2005年7月，洋浦深南将100万元股权转让给天津绿州燃气有限公司（简称天津绿州公司）。
2005年11月增资至3000万元，山东华宝、深圳凯瑞达各出资600万元，天津绿州出资200万元，新增股东青岛实业出资600万元（占20%）。2006年6月，洋浦深南、深圳贝尔高分别将100万元和200万元股权等价转让给青岛实业；同年8月10日，山东华宝将900万元股权等价转让给青岛实业（占60%）。
2007年5月，青岛实业将300万元股权（即10%）等价转让给临沂奥博；8月将600万元股权（即20%）等价转让给东营威科；2008年7月，东营威科将300万元股权（即10%）等价转让给东营利锐。
2007年8月，青岛实业将900万元股权等价转让给中油器材；同年11月中油器材因注销将900万元股权等价转让给深圳石油。2009年2月，深圳石油将900万元股权转让给昆天利。
2010年12月，天津绿州、临沂奥博各将300万元股权以1050万元转让给新奥燃气。2011年1月，东营威科、东营利锐各将300万元股权以1200万元转让给新奥燃气。
2010年5月，深圳凯瑞达将900万元股权以3600万元转让给北京瑞兰德；2011年6月，北京瑞兰德将900万元股权以5400万元转让给山东胜利。
临沂中孚设立时法定代表人为夏雨，2005年12月变更为孔广生，2008年7月变更为韩某，2011年2月变更为杨钧。
2．广东诚安信司法会计鉴定所对临沂中孚公司注册资金及股权变更事项的司法鉴定检验报告书（诚安信司法鉴定所（2013）会鉴字第088号），检验结果为：
……（二）临沂中孚注册资金及股权变动存在下列问题：
［1］青岛实业原持有临沂中孚股权1800万元已全部支付对价，所持股权已全部转让，现有资料反映仅收到中油器材股权转让款900万元，其转让给临沂奥博的300万元股权、东营威科的600万元股权，未见青岛实业与临沂奥博、东营威科之间注明“投资款”或“股权转让款”等字样的款项收付记录。……
［5］新奥燃气受让天津绿州、临沂奥博、东营威科、东营利锐所持有的临沂中孚股权，共支付股权转让款4600万元，具体情况如下：
（1）天津绿州持有临沂中孚300万股权已支付对价，天津绿州将该股权转让给新奥燃气，收到股权转让款1050万元，即天津绿州在转让临沂中孚股权过程中收款与付款的差额为750万元（支付临沂中孚216万元，代天津绿州归还借款及付息）。
（2）临沂奥博受让青岛实业所持临沂中孚300万元股权，现有资料未见临沂奥博与青岛实业之间注明“投资款”或“股权转让款”等字样的款项收付记录；临沂奥博将上述300万元股权转让给新奥燃气，收到股权转让款1050万元（其中支付临沂中孚324万元，代临沂奥博归还借款及利息）。
（3）东营威科受让青岛实业所持临沂中孚600万元股权，其后东营威科又将其中的300万元股权转让给东营利锐，现有资料未见上述单位之间注明“投资款”或“股权转让款”等字样的款项收付记录；东营威科将其持有的临沂中孚300万元股权转让给新奥燃气，收到股权转让款1200万元（其中支付临沂中孚300万元，代东营威科归还借款）；东营利锐将其持有的临沂中孚300万元股权转让给新奥燃气，收到股权转让款1300万元（其中支付临沂中孚300万元，代东营威科归还借款）。
3．临沂中孚公司股东企业档案资料及相关人员的证言
（1）洋浦深南公司
海南省澄迈县工商行政管理局提供的洋浦深南公司企业档案资料，证明该公司成立于2002年7月，发起人包括深圳石油公司。2004年11月11日的记帐凭证记录投资临沂中孚200万元；2005年7月洋浦深南将其持有100万元股权转让给天津绿州，同月14日天津绿州支付100万元股权转让款。2006年6月洋浦深南将100万元股权转让给青岛实业，同月8日青岛实业支付116万元股权转让款。
（2）深圳贝尔高公司
深圳市市场监督管理局提供的深圳贝尔高公司企业档案资料，证明该公司成立于2004年9月20日，股东为裴源源、单岩、刘冰等，法定代表人为裴源源。2008年4月因未参加年检被吊销。
（3）临沂奥博公司
①临沂市工商信息中心提供的临沂奥博公司企业档案资料，证明该公司成立于2003年3月，法定代表人为董某。
②证人韩某的证言，证明：2006年6月我到临沂中孚任常务副总经理，帮协调政府部门和社会上一些关系。临沂中孚是国有控股公司，因为国有公司深圳石油占60%股份。2006年6月，深圳石油董事长陶某1要求我到临沂中孚工作，提出可以给我10%股份价值300万元，且给我5000元月薪。我跟陶某1说我没钱，陶某1就说他借给我，我便同意，并说好按当时银行贷款利率应该是8%支付利息给陶某1。陶某1让我找公司入股，我便找了朋友董某的公司临沂奥博持股。
2007年8月份，秦某拿了一份股权转让协议给我签字，我签字并盖了临沂奥博公章。我认为是借陶某1个人的钱，但没有给他借款协议。陶某1出事后我才知道股权是青岛实业转给我的。我没有支付股权转让款给青岛实业，因陶某1说过他借钱给我，我认为他会支付股权转让款。孔广生、常征离开公司后我听说二人也各持有10%股份。
2010年陶某1让我把10%股份转让，我说只要不赔钱就行，陶某1说不会亏的。他找来新奥燃气买我的股权，价格都是陶某1谈的，我没参与谈价，后来陶某1告诉我卖了每股3.5元。刚开始新奥燃气来了六个人考察，过段时间来了两个人拿股权转让协议书让我在上面盖章。卖股权时李某1没跟我联系过，股权卖掉后李某1才过来调账。股权成交价1050万元，新奥燃气代深圳公司扣掉300万元本金和24万元利息后剩余726万元。当时董某怕承担责任不同意将钱打入他们公司，新奥燃气将726万元打给我朋友王某的山东琳恩公司账户。
将股份卖掉前我没支付利息，一是陶某1和临沂中孚一直都没有催我，同时我想等临沂中孚分红再支付利息。这应该是陶某1以借款的名义让我持有临沂中孚干股。陶某1之所以给我股份，当时我了解到是王永祥、仉长明意见不统一闹矛盾，二人都不在公司干，已没有当地人做管理，出租车也经常闹事，陶某1需要我这样的当地人，能做管理、可以处理好这些问题。另外，陶某1在当地办事也是有求于副市长于中华，我有于中华这层关系，他是冲着于中华面子给我股份。
③证人董某的证言，证明：2006年或2007年韩某找到我说他们临沂中孚要发行股权，须是公司才有权购买。我将营业执照等材料交给他，并没有支付款项购买股权。我公司没有参与临沂中孚的经营管理和分红。2010年韩某说要将挂在奥博名下的股权转让，我看转让款有一千多万如果走我们公司帐很难讲清楚，所以只按照韩某的要求签字同意转让股权，但不同意将转让款打入我公司帐户。
④证人王某的证言，证明：2011年琳恩公司因资金周转紧张向韩某借钱，他说刚好有笔分红700多万元马上要到位，叫我提供账户。款到后韩某提走300多万，还有400万被我用作周转资金。
（4）东营威科公司
①东营市工商行政管理局提供的东营威科公司企业档案资料，证明该公司成立于2002年12月，股东为李某3等。
②证人李某3的证言，证明：2007年左右我大舅孔广生找到我，说要用东营威科参股临沂中孚，说前景很不错，我同意协助办理。东营威科没有出资，都是孔广生负责，办理股权转让时我看到资料上显示占10%股份。2011年初，孔广生告诉我要将这10%股份转让给新奥燃气，我作为东营威科股东签订了股权转让协议。合同转让价格是1200万元，实际到账只有900万元。当时我负责的东营瑞丰资金周转困难便向孔广生借用该900万元，至今未还。
（5）东营利锐公司
①东营市工商行政管理局提供的东营利锐公司企业档案资料，证明该公司成立于2008年6月，法定代表人为张鲁，2012年1月被吊销。公司设立时股东张鲁、张婷云委托常某2办理手续。
②证人常某2的证言，证明：2008年应我弟常征的要求用表弟张鲁的身份证成立东营利锐，成立不久常征就拿公司去临沂中孚占10%股份，东营利锐没有出资。2010年底常征告诉我临沂那边出了点问题，要尽快出售股份，转让事宜都是常征去操作，拿些转让协议让我盖章。2011年3月份，常征告诉我廊坊公司转了1000万元到我公司账号，我按照他要求转给他800万元，还有200万元暂时帮他保管。
（6）新奥燃气公司
①证人周某的证言，证明：我任新奥能源控股有限公司规划发展部总经理。公司主要从事城市燃气业务，之前与深圳石油有业务往来。2009年为了能取得双赢，昆天利老总陶某1与我公司领导经商洽，双方签订全面战略合作框架协议。2010年下半年，陶某1希望我们能参股临沂中孚，公司决定由子公司新奥燃气完成收购。因对账目有疑问，向临沂中孚董事长韩某等人询问得知账目方面很多是由昆天利李某1审计。后到深圳和昆天利了解情况，觉得前景非常不错遂决定收购。
收购股份都不是我们联系，是陶某1介绍告诉我们四家公司想出售股份，分别是临沂奥博、天津绿州、东营威科、东营利锐各占10%，并将联系人与联系方式告诉我。我们通过查账得知这四家公司的股份都是没有出资获得。收购临沂奥博股份我主要是跟韩某联系，当时是以3.5元价格成交需要支付1050万元；收购天津绿州股份是跟陈珠萍联系，我还去天津见过陈亚明，交易价格是1050万元；收购东营威科股份主要是通过电话跟李磊联系，以1200万元价格成交；收购东营利锐股份主要是跟张鲁联系，以1300万元价格成交。由于四家公司参股时没有实际出资，我们要先将他们之前未缴纳的股本金扣除（股本金直接打入临沂中孚账户），将剩余款项转账至他们公司账户。由于临沂奥博出具说明是替韩某持股，不同意将钱转账至他们公司账户，韩某让将钱转至山东琳恩的账号。
②新奥燃气公司出具的《关于新奥燃气收购临沂中孚股权的情况说明》，证明2010年6月该公司与昆天利签订全面战略合作框架协议，临沂项目由昆天利单方提出列入合作范围。说明收购临沂奥博、天津绿洲、东营威科、东营利锐四家公司各持有临沂中孚10%股权的过程，昆天利接洽及商谈人员均为财务处副处长李某1。
4．深圳石油公司、临沂中孚公司账册资料及相关人员的证言
（1）证人李某1的证言，证明：青岛实业投资临沂中孚时在账上没有记载对外投资，只挂为资金往来。2007年底我作为中油器材财务经理在陶某1安排下到青岛实业核算有关权益时，发现青岛实业从王永祥华宝钢管购买的临沂中孚30%股权既没有反应在占股比例内也没有收到转让股权的资金。后来我到临沂中孚去查，发现青岛实业占有30%股权是转让给孔广生、韩某、常征控制的东营威科、临沂奥博、东营利锐，但没收到股权转让金，同时发现天津绿州从洋浦深南购买临沂中孚10%股份初始本金100万和后续增资的200万都是青岛实业垫付的。我向陶某1汇报，陶某1指示我记载为临沂中孚对四名小股东的应收款项，同时按照垫付款之日起以每年8%计算利息。我是在中油器材与临沂中孚签订将中油器材对青岛实业的债权转移给临沂中孚的协议后调账，在账上挂为其他应收款，四个小股东的股金都是青岛实业出的。我没有发现青岛实业或临沂中孚与这四个公司签订借款协议，陶某1没有叫我补签协议。我不知道为何在没有付款的情况下，四个公司可以得到临沂中孚股权，陶某1也没有跟我说过。
2011年3月四个小股东向新奥燃气出售股份时，陶某1指示我跟新奥燃气联系，将该四个小股东应付的股权转让金和利息直接转给临沂中孚。之所以直接转给临沂中孚，是因为2007年12月底我发现上述未付股权本金的情况后，已按陶某1指示将青岛实业应收四名小股东的1200万元作为青岛石油对临沂中孚的债权，即青岛实业找临沂中孚收1200万，临沂中孚找四名小股东收1200万，该1200万元已经包含在上交给深圳石油的5845万元中。
四个小股东没有缴纳股权转让金，在青岛实业账上记载的是借：对华宝钢管应收款项900万，贷：银行存款。这种记载方法是错误的，据我审查核算其他资料，了解到华宝钢管并不欠青岛实业900万，因华宝钢管已将30%股权转让给青岛实业，它收青岛实业900万是股权转让金而非欠下的债务。青岛实业的账面是平的，但这种平账是由于财务人员水平不够导致错误记账。青岛实业错误的记载方法没有掩盖四个小股东没有真实出资或增资的意图，因为据我核查青岛实业错误记账在前，四名小股东转让在后。
（2）证人许某的证言，证明：2008年7月至2011年3月在临沂中孚任会计。从临沂中孚帐上看，东营威科、东营利锐和临沂奥博没有实际出资，天津绿州原来入股资金为100万元，有200万元没有实际出资。核算单位为临沂中孚、时间2008年10月31日、内容摘要为调整借款明细的记账凭证是我调整的，没有借据、借款合同和董事会决议，没有任何依据是虚假的。当时是深圳石油兼任临沂中孚财务总监李某1叫我调整这个借款的，调整东营威科、东营利锐、临沂奥博和天津绿州的借款都是300万元。
（3）临沂中孚公司账册资料，①2007年12月31日记账凭证反映青岛实业1800万元股权已转让深圳石油900万元、东营威科600万元、东营利锐300万元。②2008年10月31日明细分类账反映调整对中油器材其他应付款5845万元中，包括调整借款明细1200万元；所附《临沂收购深圳公司资产权益帐面调整》反映1200万元为调整实收资本中四股东实收资本本金；对应的记账凭证载明调整借款明细具体为其他应收款对东营威科、东营利锐、临沂奥博、天津绿州各300万元，其他应付款对中油器材1200万元。③对东营威科、东营利锐、临沂奥博、天津绿州其他往来的明细分类账和记账凭证反映出上述调整，同时新奥燃气收购上述四个股东所持临沂中孚股份后代为偿还借款及利息分别为300万元、300万元、324万元、216万元。
（4）证人秦某的证言，证明：2006年1月到临沂中孚工作，2007年开始都是我办理股权变更。临沂奥博、东营利锐、东营威科的股份是从青岛实业转让而来，原来青岛实业持有60%股份。我不知道三家公司持股是否缴纳过相应的股本金或转让金，反正没开过股东会，为了上工商局办理变更就弄个股东决议。
2010年12月李某1打电话给我说临沂奥博和天津绿洲各10%的股份要转让给新奥燃气，让我办理。不久我便收到昆天利寄来的股东决议和股权转让协议，股东决议上天津绿州已盖章，临沂奥博我是找韩某盖的公章，我知道这个公司是他的。2011年1月李某1又打电话给我说，新奥燃气要收购东营利锐和东营威科所持股份。后来我收到深圳寄来的股东决议和股权转让协议，东营利锐的公章已盖好，东营威科是陶炜发短信让我找一个工厂老总李某3盖的章。东营威科是孔广生的公司，东营利锐是常征的公司。
（5）证人李某4的证言，证明：2005年7月经王永祥介绍到临沂中孚任会计，后任财务经理，账目由许某负责。2005年7月老总是仉长明，副总是王永祥。后孔广生任总经理，常征任财务副总。深圳总公司每年都会派人来审计，2009年开始是李某1。临沂奥博、东营威科、东营利锐、天津绿州、深圳凯瑞达及北京瑞兰德都没有实际支付过股款，我没听过这几个公司，不知道是股东。
5．被告人陶某1的供述和辩解：2004年经王永祥介绍并向李华林汇报后，我和李华林、石彦明、汤亚利、夏雨、王永祥到临沂考察投资天然气汽车项目，副市长于中华接见表示支持推广天然气汽车产业。深圳石油确定由我全面负责该项目，由下属做CNG项目的洋浦深南参股并牵头协调各方面关系，夏雨任董事长，仉长明任总经理。当时参股的还有夏雨介绍的深圳贝尔高、王永祥的山东华宝、陶炜的深圳凯瑞达。凯瑞达没有实际经营业务，陶炜想借助我的关系投资赚钱。公司成立半年后，洋浦深南将10%股份转给孙忠康的天津绿州，是天然气供应单位的总经理汤亚利介绍孙忠康给李华林认识。
临沂中孚设立后除注册资金和向李家敏借款外，其他资金都是青岛实业以往来款形式投入。青岛实业在临沂中孚共投资四千多万元，这些钱是从中油器材通过青岛实业汇至临沂中孚，最后按本金收回。其他股东除了投资款外没有投入资金，不参与经营管理。深圳石油实际控制临沂中孚，委派法人和总经理。临沂中孚设立、增资扩股是由我提意见，由李华林决定，其他重要事项都是由我决定。特别在2008年以后，重大事项包括班子成员、对外投资、股权变更就是由我决定。2005年增资扩股青岛实业成为临沂中孚股东，业务由青岛实业管理，所有管理层都是由青岛实业委派。2007年开始，李某1既是深圳石油财务处副处长，又是临沂中孚财务总监，负责临沂中孚的财务审计，以及财务重大款项开支和调拨等工作。
2005年11月临沂中孚注册资金用完急需增资支付工程款，几个股东不是很看好该项目。为继续推进项目，我向深圳石油建议增资到3000万，并调整临沂中孚领导班子，由青岛实业入股并主导经营，各股东自愿增资，李华林同意。为方便办理工商登记，以原始股东名义从1000万元增资到3000万元，2000万元由中油器材打给青岛实业再打给临沂中孚，增资后再调整临沂中孚股权结构和回收资本金。天津绿州不同意增资也不同意退股，并提出所占股权比例不变。由于项目还需要汤亚利支持，也不能让天津绿洲退股，我与孙忠康协商，提出可以借200万元垫付股本金，但须按公司规定收取8%利息。最后我决定从青岛实业借款给天津绿州，具体由孔广生和李某1办理。天津绿州将所持10%股份转让给新奥燃气后归还了200万元借款。
2006年临沂中孚股东调整，山东华宝、洋浦深南、贝尔高退出将股份转让给青岛实业，青岛实业占60%股份，深圳凯瑞达增资600万元仍占30%股份。我安排孔广生任董事长兼总经理，常征任副总，二人都是公司派出担任负责人，工资先后由中油器材和深圳石油发。
增资扩股时便定好给孔广生、常征、韩某股份，确定按所占资本金比例转让，2007年青岛实业才转让股份，未经股权价值评估。当时孔广生、常征、韩某见临沂中孚前景较好，都向我提出想持股。韩某是副总具体负责协调地方关系，增资扩股时就提出要以临沂奥博名义入股，同时提出该项目有风险，希望从青岛实业借款300万元作为资本金。2006年孔广生负责临沂中孚后也提出要以东营威科名义入股，资本金向青岛实业借款600万元。2008年常征提出以东营利锐入股，我让他找孔广生商量。同年7月，孔广生同意将东营威科所占20%股份分了一半给常征的东营利锐。
为了青岛实业、深圳凯瑞达、天津绿州股东共同利益，调动孔广生、常征、韩某工作积极性，让他们赚点钱更好地发展公司项目，也能体现我个人政绩，我同意青岛实业借钱给三人，各借300万元入股，收取8%年利率利息，我当时交代孔广生、常征记好账。三人持有的股份实际来源于青岛实业，都没有支付股本金，这些股本金其实由青岛实业增资时代付，后中油器材把账目调为应收青岛实业900万元、应收四个小股东1100万元。临沂奥博、东营威科、东营利锐未参与经营管理更未享受过权益，同意这三家公司入股没有经过领导班子会议讨论，是我个人决定。
孔广生、常征、韩某从青岛实业受让股份并向青岛实业借钱，我记不清青岛实业有无记账，当时是李某1经办的账。中油器材关闭账上还挂着应收青岛实业5845万元，2008年10月我派李某1去青岛实业查账并让她调账，李某1就把账调到委托临沂中孚代收款项。
2010年下半年，我们公司向新奥能源提到昆天利在临沂有项目，希望对方控股投资合作，11月新奥燃气考察临沂中孚并查看账目。我说中石油不可能减持股份，我交代李某1将其它股东的信息提供给新奥能源副总裁杨钧，并建议杨钧和四个小股东商谈转让股权。前期是由我和新奥燃气接洽，实际谈判我未参与。我安排李某1接待并提供临沂中孚的财务报告等资料，安排李某1与孔广生、常征、韩某、孙忠康沟通联系确定转让股权的意向后，再让新奥燃气分别和四个小股东联系谈判，最终新奥燃气收购四个小股东各10%股权。新奥燃气和山东胜利都是比较有实力的企业，入股有利于临沂中孚发展；同时，孔广生、常征、韩某和陶炜入股临沂中孚都是为了赚取利润，有人接手对他们和临沂中孚都是利好，我同意他们把股权卖掉。
有关借款我交代李某1，青岛实业借了1100万元给天津绿洲、韩某、孔广生、常征，让她如实记账。新奥燃气购买股权时，我要求李某1协调将四个小股东未出资的1100万元股本金和利息通过临沂中孚收回。借款利息是2008年10月调账到临沂中孚应收账款后才开始计算。韩某、天津绿州都是外面的人不好控制，所以要扣下利息。孔广生、常征是公司的管理人员，我跟李某1说二人的利息要如实记账，李某1后来没有收到利息我还告诉她先挂在账上，按占用时间的年利息8%收取。事后孔广生、常征没有支付利息。
2010年5月，凯瑞达将临沂中孚30%股份转让给陶炜实际控制的瑞兰德，陶炜提出凯瑞达不好出面参与管理。2011年1月山东胜利董事长王鹏提出想入股临沂中孚，我建议王鹏找瑞兰德谈股权收购。当时采取虚高收购价使新奥燃气放弃收购。我让财务人员向王鹏提供临沂中孚的进资调查，并最初在王鹏想入股临沂中孚时代表中石油定下一个框架，具体过程由王鹏和陶炜商谈，我没有直接同王鹏谈价。
第二次庭审时供述：在同意孔广生等人持股的动机中，还夹杂着保证陶炜能够获利的私念，陶炜通过卖出股份不仅收回成本，同时还获利了高额收益。
对于被告人陶某1及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于辩护人所提股权转让系青岛实业公司股东会决策的辩护意见，经查，现有证据中虽有青岛实业公司将其所持临沂中孚公司股权转让给东营威科公司、临沂奥博公司的股东会决议，决议上长安实业公司、深圳凯瑞达公司、深圳胜普达公司均加盖公章，但此三家公司仅是挂名股东，既未实际出资亦未参与经营管理，更未享有股东权益，其等对青岛实业公司资产并无处分权。同时，陶某1供述东营威科等三家公司入股临沂中孚公司没有经领导班子会议讨论，是其个人擅自决定；证人韩某证明是陶某1要求其到临沂中孚公司工作并提出可以给其10%股份。由此可见，股权转让实际是由陶某1个人决定，股东会决议是办理股权转让手续所需，在本案中并非也不可能是股东集体意志的体现，不能成为阻却行为违法性事由，故对辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
关于股权是否有偿转让的问题，经查，青岛实业公司股东会决议和相关股权转让协议载明是有偿转让股权，但现有证据证实股权转让之时孔广生、常征、韩某均未实际支付股权转让款。临沂中孚公司财务账册等书证和鉴定意见证实，韩某等三人本应支付给青岛实业公司的900万元股权转让款，临沂中孚公司在受让中油器材公司清算债权5845万元（即对青岛实业公司、临沂中孚公司的投资权益）后，于2009年初先行代付给中油器材公司的上级公司深圳石油公司，并在临沂中孚公司的账目上形成对韩某等三人的应收款，这一时点的证据反映股权系有偿转让。新奥燃气公司收购韩某等三人所持临沂中孚公司股权时，将三人所欠900万元股权转让款迳行支付给临沂中孚公司。辩护人所提青岛实业公司转让股权的900万元转让款已回流国有公司的辩护意见成立，无须再行调取中油器材公司委托临沂中孚公司代收青岛实业公司5845万元的协议及回款凭证。
关于被告人陶某1此节行为的定性问题，公诉机关认为构成贪污罪，理由在于：一、陶某1基于让手下管理层“持股赚钱”考虑，利用自己作为青岛实业公司和临沂中孚公司实际控制人的职务便利决定股权转让事宜，将青岛实业公司所持临沂中孚公司30%股权转让给韩某、孔广生、常征，由三人分别以三家公司名义持股，以虚假的公司持股掩盖股权转让给个人的事实。股权转让协议载明是有偿转让，但上述三人未支付转让款而各自受让10%股权，称借款购股却没有签订借款协议，名为有偿实为无偿转让。直至股权转让一年多后，李某1作为深圳石油公司财务人员核查中油器材公司对青岛实业公司对外投资权益时，发现青岛实业公司并未收到股权转让款，经请示陶某1，陶某1指示记载为临沂中孚公司对三个小股东的应收款。从时隔一年多未处理账务分析，转让股权的目的即为无偿私分和占有国有股权，三个小股东受让股权时，国有股权已被非法转移，国有资产已受到实质侵害，贪污犯罪行为已告完成。二、陶某1在青岛实业公司相关投资权益账目问题被李某1发现后，不得已指示李某1将会计账册调整为临沂中孚公司对三个小股东的应收款，此时韩某等三人获取的股权不再是无偿而是转化为对临沂中孚公司的债务，陶某1主观上已由无偿转让股权的贪污意图转变为有偿转让股权、将股权转化债权的挪用公款意图。由于贪污行为已完成，后续的挂账以及归还款项均属事后行为，属犯罪既遂后的退赃行为，只能作为挽回财产损失的酌定从轻处罚情节，并不影响前述贪污犯罪的构成。另，被告人陶某1的先前行为符合贪污罪的构成，后续行为符合挪用公款罪的构成，按照刑法罪数理论应当择一重罪即贪污罪定罪处罚，犯罪数额为900万元。
本院认为
本院认为被告人陶某1该行为不宜认定为贪污罪，理由在于：
指控构成贪污罪的主要理由是股权转让时隔一年多才进行财务处理，但现有证据不足以认定陶某1有故意指使青岛实业公司财务人员虚假做账掩盖股权转让事实的行为。首先，孔广生、常征、韩振波受让临沂中孚公司的股权来源于青岛实业公司，相关股权出让、转让款回收的账务处理应在青岛实业公司而非临沂中孚公司的账册体现。临沂中孚公司在2008年10月调整借款明细记载对三个小股东的应收款900万元，是接收中油器材公司的清算债权（即对青岛实业公司、临沂中孚公司的投资权益）后所作的对应调整，并非虚假账务处理，不能直接反映青岛实业公司转让股权时财务处理的情况，不能得出当时虚假做账、事后调账的结论。
其次，认定青岛实业公司转让股权给三个小股东时财务上有无作记载的证据薄弱。李淑良证明到青岛实业公司核算权益时，发现从华宝钢管公司所购30%股权既未反映在占股比例内也没有收到股权转让金，该权益在账册上错误记载为对华宝钢管公司的应收款。其到临沂中孚公司核查发现该30%股权转让给三个小股东，陶某1在其汇报后指示记载为三个小股东的应收款。被告人陶某1的供述则不稳定，其确认自己同意由青岛实业公司借款给孔广生、常征、韩振波入股，但一时称2008年10月派李淑良到青岛实业公司查账并调账至委托临沂中孚公司代收款项，一时称当时已交代孔广生、常征记好账，一时称当时交代李淑良做账，交代记载为青岛实业公司借款900万元给三个小股东。至于有无记账、如何记账，其记不清楚。由于未能调取到青岛实业公司财务账册，李淑良所述缺乏相关书证印证，难以认定股权转让时因孔广生、常征、韩振波未支付转让款而对三个小股东产生的应收款是在何时记载。
再次，即便李淑良所述属实，其证言反而对陶某1有利。李淑良证明三个小股东没有缴纳股权转让金，相关权益在青岛实业公司账上记载为对华宝钢管公司应收款900万元。青岛实业公司账面是平的，但这种平账是由于财务人员水平不够导致错误记账。错误的记载方法没有掩盖小股东没有真实出资的意图，因为据其核查错误记账在前，股权转让在后。由于股权已经转让，账目必须进行相应的调整。同时，即使李淑良所述属实，现无任何证据证实陶某1有指使财务人员将受让华宝钢管公司所持临沂中孚公司30%股权故意记载为对华宝钢管公司的应收款，以掩盖小股东未真实出资的行为。
综上，以青岛实业公司转让临沂中孚公司股权一年多后才作财务处理为由认定被告人陶某1的行为构成贪污罪，理据不充分。孔广生、常征、韩振波从青岛实业公司受让临沂中孚公司股权时虽未实际支付股权转让款，但青岛实业公司的股权权益已转化为对此三人的债权，亦即国有权益在财务上并未被虚假消除，不宜定性为贪污罪。
被告人陶某1此节行为应定性为挪用公款罪，理由在于：
首先，陶某1在侦查阶段多次供述孔广生、常征、韩振波看到临沂中孚公司前景较好提出想持股，并提出从青岛实业公司借款作为资本金，其同意青岛实业公司各借300万元给三人入股，收取8%年利率利息；证人李淑良证明东营威科、临沂奥博、东营利锐公司各受让临沂中孚公司10%股权，股金都是青岛实业公司出的，青岛实业公司各垫付300万元；证人韩振波证实陶某1要求其到临沂中孚公司工作并提出给其价值300万元的10%股份，其说没钱陶某1说借给其，陶某1以借款名义让其持有临沂中孚公司股份。上述言辞证据反映韩振波等人是以借款名义购股，而陶某1同意由青岛实业公司为其垫资。
其次，现有书证反映临沂中孚公司在接收中油器材公司的清算债权后，调整借款明细记载对东营威科公司、东营利锐公司、临沂奥博公司的其他应收款各300万元，该债权源于青岛实业公司对孔广生、常征、韩振波的债权，而新奥燃气公司在收购三人所持临沂中孚公司股权，将900万元以及韩振波的利息24万元直接支付给临沂中孚公司时，临沂中孚公司账目记载新奥燃气公司代三个小股东归还借款，可以认为青岛实业公司对孔广生、常征、韩振波的债权是借款从而确认青岛实业公司为三人垫资购股。
再次，被告人陶某1作为青岛实业公司的实际管理者，虽无具体任职但具有管理公共财物的职务便利，其具备挪用公款罪的主体构成要件。其同意由青岛实业公司垫资为孔广生、常征、韩振波购买青岛实业公司所持的临沂中孚公司股权，在三人未实际支付股权转让金情况下转让股权，将未付款挂帐待三人出让股权获利后再归还，其本质上属于使用国有公司的资金给他人进行营利活动，仅因青岛实业公司同为资金出借方和股权转让方而无须实际将资金转给孔广生、常征、韩振波，故仍然可以认定为挪用公款归个人使用（将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的属于挪用公款“归个人使用”）、进行营利活动（挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属挪用公款进行营利活动），对陶某1可以挪用公款罪定罪。
至于被告人陶某1及辩护人就挪用公款罪所提的其余辩护意见，经查，陶某1供述其为了临沂中孚公司股东包括青岛实业、深圳凯瑞达、天津绿州公司共同利益，调动孔广生、常征、韩振波工作积极性，让三人赚点钱更好地发展公司项目，亦能体现其政绩而同意青岛实业公司借款给三人入股，同时亦夹杂保证陶炜获利的私念。而现有证据证实陶炜通过入股临沂中孚公司，最终转让股权套现获利高达二千多万元，可见陶某1所为并非出于使国有资产保值、增值目的，更多是为了让其亲属牟取暴利，应当认定为个人行为而非公司间的拆借资金行为，其行为明显超越国有公司人员滥用职权罪所规制的范畴。此外，现有证据反映孔广生、常征、韩振波直至出让所持临沂中孚公司股权后由新奥燃气公司代为还款，其等动机是为了不付出任何经济成本而直接获利，并非正常的民事行为，以三人属迟延支付股权转让款否定陶某1行为的违法性不能成立，故对该部分辩护意见不予采纳。
综上，被告人陶某1作为国有公司青岛实业公司的实际管理者，擅自决定转让该公司持有的临沂中孚公司股权，并挪用该公司的资金给他人购买上述股权，其行为构成挪用公款罪，犯罪数额为900万元。公诉机关指控陶某1构成贪污罪证据不足，不予支持。
四、中油器材公司深圳泰宁花园房产部分
2007年12月，中油器材公司即将注销清算，对公司的固定资产进行处理。该公司名下的深圳市罗湖区爱国路泰宁花园B栋18S2房产由上级公司深圳石油公司原董事长李华林临时居住，时任深圳石油公司总经理的被告人陶某1欲将该套房产给予李华林。因李华林一直没有表态同意，被告人陶某1指使财务人员通过做假帐将该套房产从公司帐上套取出来，以买卖方式转移登记至公司员工熊琳的名下，中油器材公司实际未收到844，780元购房款。2008年，被告人陶某1知道李华林明确表示不要该套房产，仍将房产登记在熊琳的名下。为了逃避上级纪检部门检查，经被告人陶某1同意，熊琳通过买卖方式于2009年2月将该套房产转移登记至深圳石油公司的名下。2009年12月，由于深圳石油公司无法为该套房产建账和处理税费，被告人陶某1指示熊琳将该套房产登记至熊琳名下。该套房产现仍登记在熊琳的名下。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．深圳市罗湖区爱国路泰宁花园B栋18S2的产权资料电脑查询结果表，证明2001年11月16日王君购买该房，20日转移至胡静名下；26日，胡静将该房转让给刘志吾、张建英；2002年1月，刘志吾、张建英将该房转让给郭磊。2003年8月，郭磊将该房转让给中油器材公司。2007年12月，中油器材公司将该房转让给王琳。2009年2月，王琳将该房转让给深圳石油公司；12月，通过判决强制转移方式转移至王琳名下。2003年后转让价格均为844，780元。
2．深圳市二手房买卖合同，证明2007年12月20日中油器材公司将泰宁花园B栋18S2以844，780元转让给王琳。2009年2月3日，王琳将上述房产以同等价格转让给深圳石油公司。
3．深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民三初字第2155号民事调解书，证明经调解，王琳与深圳石油公司协议解除关于转让泰宁花园房产的合同。
4．证人熊琳的证言，证明：泰宁花园房产最初在郭磊名下，2004年至2005年间过户给中油器材。2007年中油器材关闭时陶某1安排我配合财务部门李淑良、陈楚金和杨意莲处理房产。当时李华林还住在泰宁花园，我问陶某1这套房要不要过户到深圳石油名下，陶某1说问李华林要不要再决定，先挂在我曾用名王琳名下。我和中油器材签了房产转让协议，和李淑良去办理过户手续，将这套房过户到我名下。实际上我没有支付对价，所有税金都是公司交的。2008年初李华林调回中石油集团，年底陶某1答复我李华林不要这套房，让我将房产过户回深圳石油。2009年2月，我和李淑良办理过户手续领回税单，财务处长林炳林说公司账上没有这套房，无法作会计处理，我请示陶某1时他就说先放放。2009年6月在我催促下，陶某1指示该房还是暂放在我名下。我找律师咨询然后通过向法院起诉，将这套房又过回我名下。后来这套房一直挂在我名下，但我从未实际使用过。2010年3月为交该房的管理费用，我向陶某1请示从深圳石油借了3万元备用金。3月底深圳石油清理关闭要求偿还备用金，我找了3万元发票冲抵。相关材料和物业管理费的存折都在我办公室，房产证我一直放在公司保管。
5．证人李淑良的证言，证明：2005年7月我调进中油器材任财务经理，负责费用报销审核和日常资金管理。2007年5、6月决定清算注销中油器材，要将房产及应收账款等进行处置。其中对职工出售泰宁花园房产，王琳即熊琳的一套没有交款。这套房产转让前在中油器材固定资产账面上，转让后将少了一套房产的其他售房款记载为出售房产的房款，以实际收到的购房款整体冲销固定资产账，通过这种方法这套房产成为公司账外资产。这个账是陈楚金做的，而我是知情的。我记得陶某1好象跟我说过如何给熊琳这套泰宁花园房产做账。
2008年中央巡视组来深圳石油巡视前后，陶某1安排我跟熊琳去国土局将这套王琳名下的房子挂回深圳石油名下，后来我听熊琳说向深圳石油借不到支付房产的税费，也听林炳林说过没有借款给熊琳，原因是财务无法作账。2009年初深圳石油与熊琳搞了个法律诉讼，该套房产最终一直挂在熊琳名下。这套房产虽然没有列入公司账目，但财务人员都知道这套房产，事后我听熊琳说过陶某1将这套房产弄出来是想给李华林。
6．证人陈楚金的证言，证明：我先后任深圳技开、中油器材、深圳石油会计。2007年中油器材清算关闭，李淑良和熊琳负责固定资产清理，具体的账是我在做。2007年12月公司明细分类账—固定资产清理科目是我制作，其中26日深圳石油转来7，274，024元和刚锐所交880，128元只是一层办公楼和泰宁花园四套房的钱，转到王琳名下的泰宁花园B栋18S2没收到钱。当时只收到两笔房款而没有拿到相关房产处理单据，我不好做账便去请示李淑良。她告诉我公司剩下资产就是一层办公楼和泰宁花园五套房子，将收到的房款共8，154，152元作为清理这些房产的房款来记账。这样处理后账目上显示出这些房产全部清理完毕，实际上没有收到转到王琳名下那套房的房款。熊琳当时没给我材料，我制作凭证并登记固定资产明细时没有相关凭据。
7．证人林炳林的证言，证明：2009年底熊琳拿着一份借款单要求借十万左右交房屋交易税，当时应该是与公司相关的房屋交易才找公司借钱。我看到借款单既没有领导审批同意，也没有领导向我提出过任何房屋购买计划和事项，我作为财务负责人拒绝借款请求。我不知道泰宁花园房产来源，亦不知道属于公司账外资产。
8．证人文科的证言，证明：2005年1月至2008年9月我任深圳石油总经理助理、副总经理。泰宁花园房产是深圳技开购买的，大部分都卖给员工。不知道熊琳在泰宁花园有无买房，从未听说过2009年初熊琳将其名下泰宁花园商品房过户给深圳石油，亦未听说过熊琳通过法院诉讼，将深圳石油名下泰宁花园房产过户回熊琳名下。深圳石油有诉讼肯定要上班子会讨论，熊琳名下这套房产的事没讨论过。
9．证人李华林的证言，证明：2001年至2007年在深圳石油任董事长。期间公司提供泰宁花园B栋18S2房给我住，这套房产不是在深圳石油名下，应该是在下属深圳技开或中油器材名下。陶某1曾跟我说“要不把这套房子过户到你名下吧”，我感觉他应该是要把这套房子送给我，我说不需要这套房。我记得他提起过该套房产已从公司转移到他所在的进出口公司一名员工名义下，我不清楚也没有向陶某1追问房子后续处理问题。陶某1没有向我汇报过该套房产如何处理，我也拉不下脸面让他把这套房产还回公司。我感觉陶某1是想通过把房子送给我，建立一种长远的个人关系和感情基础，如果我收下房子将来他有需要我帮忙的时候我便会帮忙。
10．被告人陶某1的供述和辩解：1998年深圳技开在泰宁花园购买了20多套房子做宿舍，购房资金来源于深圳技开。深圳技开注销，卖了十多套给公司领导层和员工，剩下几套没处理便转至中油器材名下。中油器材注销时清算组成员是李淑良、熊琳和陈楚金。当时公司有办公楼一层和泰宁花园五套商品房，有套150平米的房子是李华林在住，这套房产是国有公司的。我先安排熊琳将该套房产过户到她名下，没有支付房款只是叫她暂时代持。中油器材注销时账面是平的，这套房在账外，在深圳石油账面亦无反映，当时公司财务人员都知道此事。账面上的事我交代李淑良去办理。我主动问李华林要不要这套房，2007年底李华林说他可能要调回北京工作，这套不要，这套房便一直在熊琳名下。我跟熊琳说过这套房是要问李华林要不要。
2008年中央巡视组来检查，熊琳怕承担责任便提出将这套房过户给深圳石油，具体由她办理，2009年挂回深圳石油的名下。由于深圳石油账面无法显示该套房产，深圳石油亦不可能购买该套房产，财务人员说无法做账，2009年底我让熊琳想办法还是将这套房挂在她名下。当时熊琳去法院起诉申请房产转移无效，通过民事调解书将这套房恢复挂在她名下。这套房产的相关费用应该都是由熊琳支付，然后她找其他发票来深圳石油报销。
庭审时供述：我将这套房产从中油器材过户给熊琳是为了给李华林保留购买的机会。李华林说不要后我打算将房子变现后入公司账，一直都没时间处理。
对于被告人陶某1及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于泰宁花园B栋18S2房产是否属于公共财物的问题，经查，该套房产转移登记至中油器材公司名下之前确曾经历过数次产权变更，期间还曾登记在中油器材公司员工郭磊的名下，现亦无证据直接证实中油器材公司受让该套房产是否支付对价。但是，该套房产已列入中油器材公司的固定资产，在该公司清算期间与其他固定资产一同进行账务处理，被告人陶某1、证人李淑良、熊琳均确认该套房产系国有性质的中油器材公司所有，而且从陶某1和熊琳为逃避检查，将该套房产无偿转移登记至中油器材公司上级公司深圳石油公司名下的行为来看，该套房产明显属于国有资产，应当认定为公共财物，对辩护人所提该套房产是否属于公共财物存疑的辩护意见不予采纳。
关于被告人陶某1该行为的定性问题，应认定构成贪污罪。首先，从客观行为看，陶某1作为国有公司中负有管理国有资产职责的人员，在国有公司清算时利用职务便利，指示财务人员通过虚假做账、熊琳无偿受让和代持的手段实际控制了泰宁花园房产，该行为本身即已符合贪污罪的客观特征。其次，在国家工作人员非法控制公共财物的情况下，认定是否构成贪污罪关键在于其是否具有非法占有目的，而以非法占有为目的包括将财物转归第三人非法所有。本案中，陶某1虽辩称房产由熊琳代持是为了给李华林保留购买机会，但李华林证明陶某1曾跟其说过将泰宁花园房产过户至其名下，其认为陶某1应该是要将房子送给其以建立长远的个人关系和感情基础，并未提及陶某1让其以优惠价格购买房产；李淑良证明事后听熊琳说过陶某1将该套房产弄出来是想给李华林的。由于李华林是陶某1上司且当时被提拨任用，无论从证据抑或情理角度分析，均可认定陶某1故意使泰宁花园房产脱离国有公司控制的目的在于送给李华林，其行为之时具有非法占有目的，此时即已成立贪污，后续行为不能否定这一定性。在李华林明确表示不要该套房产后，期间熊琳虽将房产过户给上级公司深圳石油公司，但陶某1、李淑良均证实是因中央巡视组前来检查，熊琳和李淑良怕承担责任而为之。陶某1虽辩称准备将房产变卖后入账，但实际上其知悉深圳石油公司无法为房产建账，仍指示将该套房产登记在熊琳名下而非变现，从未告知熊琳、李淑良将变现房产入账，2009年直至案发包括在深圳石油公司清算注销时亦未对该套房产进行处理。而且在此期间，除了直接参与操作的陶某1、熊琳、李淑良，国有公司的其他领导和普通员工均不知道该套房产的实际控制状况，亦无任何会议文件和财务会计账册资料显示该套房产属于国有公司实际管理控制，可以认定将房产登记在熊琳名下并非公司行为。故，陶某1不仅有使房产脱离国有公司实际控制的行为，从其一系列行为亦可看出其有侵吞房产的故意，符合贪污罪的犯罪构成，至于其是否实际使用房产对其行为定性并无影响。综上，对陶某1及辩护人就该部分行为定性所提的辩护意见不予采纳，对辩护人调取新证据、要求证人郭磊、熊琳、李淑良、李华林、林炳林出庭作证的申请不予准许。
关于犯罪数额的认定问题，现认定被告人陶某1侵吞了国有资产房产一套，本应以其实施贪污行为时即通过虚假做账套取房产时房产的价值来认定犯罪数额。由于欠缺该时点房产价值的相关证据，而现有书证反映中油器材公司是在没有收到房产转让合同所载该套房产购房款844，780元的情况下，将房产转移登记至熊琳名下，可将国有资产遭受的损失即844，780元作为犯罪数额来认定。
综上，被告人陶某1作为国有公司深圳石油公司、中油器材公司的管理人员，利用职务便利侵吞中油器材公司房产一套，其行为应定性为贪污罪，犯罪数额为844，780元。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。
五、陶炜控制的公司介入国有公司贸易环节部分
从2001年开始，被告人陶某1在担任国有公司深圳技开公司、中油器材公司、青岛实业公司的实际主管领导期间，以上述国有公司名义从胜利油田获得巨额采油器材原料的供货合同和事先预支货款的特殊关照。同时，被告人陶某1利用职务便利，安排其胞弟陶炜控制的深圳市胜联石油科技有限公司（简称深圳胜联公司）、深圳市骏通贸易有限公司（简称深圳骏通公司）、深圳市博浩生物技术有限公司（前身为深圳市瑞通达贸易有限公司、简称深圳博浩公司）、深圳市中晟进出口有限公司（简称深圳中晟公司）、日照鹏胜石油科技发展有限公司（简称日照鹏胜公司）等五家公司，作为中间供应商参与国有公司与货源厂家或终端用户的交易环节，使得陶炜控制的五家公司赚取巨额利润。经鉴定，五家公司销售利润为39，229，149.04元。
其中，2001年被告人陶某1获悉爱森（中国）絮凝剂有限公司（简称爱森公司）能够生产满足国内油田生产需求和质量的采油原料聚丙烯酰胺（俗称干粉），即以中石油下属公司的名义前往爱森公司考察和洽谈订购。被告人陶某1明知其所在的国有公司可直接向爱森公司采购干粉转卖胜利油田赚取利润，却不直接与爱森公司订立购销合同，而是安排陶炜控制的深圳胜联等公司作为中间供应商介入国有公司与爱森公司之间的交易环节，故意增加不必要的交易环节以侵吞国有公司经营利润。现查明购销路径和获利情况的具体为：2004年2月至7月，深圳胜联公司从爱森公司购入干粉3500吨销往深圳技开公司，销售利润为6，915，384.41元；2005年5月至6月，深圳骏通公司从爱森公司购入干粉1230吨销往青岛实业公司，销售利润为2，843，381.06元，两部分共计9，758，765.47元，扣减单项购销货物应缴纳的城建税及教育费附加后为9，692，405.87元。本院审理期间，被告人陶某1的亲属代为退缴9，758，765.47元
除此以外，被告人陶某1安排陶炜控制的公司介入国有公司贸易环节非法获利共29，536，743.17元，造成国有公司经营利润特别重大损失。本院审理期间，陶某1的亲属代为退缴29，487，600.98元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）货源厂家的相关证据
1．爱森（中国）絮凝剂有限公司
（1）证人夏美华的证言，证明：2001年至2008年我在爱森公司任前台接待秘书、商务秘书。深圳胜祥、胜联不是爱森公司的代理商，但是最大的客户，业务量和发票量比较大，财务怕丢让我给送过发票，拿过一两次汇票。刚开始联系韩茹，后来韩茹让我联系李淑良。我还接触过他们公司的明月、段玉峰，还有个叫Erictao的。爱森公司与深圳胜祥、胜联的合同是总经理莫需柔和销售人员马旭负责谈的，他们的订单不是由爱森公司发货，而是他们安排山东的车自提，山东联系提货的也是姓陶。我不肯定陶某1是深圳胜祥、胜联的老总，但是我知道他是代表两家公司来的，他来爱森公司参观过，我和他、莫需柔一起吃过饭，当时爱森公司北京办事处法语翻译李晓辉在场。
（2）证人李晓辉的证言，证明：2001年开始在爱森公司北京办事处任销售员，2009年底至今任销售总监，负责销售工作。深圳有个很大客户叫深圳胜祥、胜联，开始是深圳胜祥来购货，后换成深圳胜联，两家公司都是向爱森公司购买聚丙烯酰胺供给胜利油田。深圳胜祥、胜联见过陶总叫陶某1，还有Erictao叫陶炜，他俩是兄弟。
2001年陶某1来过泰兴参观爱森公司工厂，当时爱森公司一年销售量就三百吨，他们一来就采购上千吨，是很大的客户，穆需柔很重视要亲自接待洽谈，把我从北京叫过来当翻译。陶某1当时来考察和洽谈的主要内容是了解爱森公司泰兴工厂的生产能力、产品品种和质量，还说他们公司的采购量比较大。我们也向他了解到陶某1是代表中石油来的，他以前在胜利油田工作过。他们公司采购絮凝剂供应给油田使用，并且说以后由陶炜代表他们公司来洽谈、签合同等具体事务。陶炜最终用深圳胜祥、胜联和我们公司签合同，我不知道两家公司是否中石油下属公司，不是我们公司的代理商。发货单可以看到陶某1、陶炜的公司从爱森公司购买干粉是供给胜利油田用的。爱森公司没有跟胜利油田直接签订过合同做过干粉业务。我不知道深圳技开、中油器材、青岛实业等公司。
2．江苏曙光格兰特钻杆有限公司
证人梅友锋的证言，证明：1999年到江苏格兰特任业务员，公司生产供油田使用的石油钻杆，我负责山东销售。我们主要和金柱钢管和金生广业有业务往来，都是跟王永祥联系商谈，货都发往胜利油田。2000年左右我们直接跟胜利油田发生业务，货款付得比较慢，一两年后胜利油田就不直接在格兰特买货。后金柱钢管找到我购买钻杆，付款很快有时还预付款，一发货马上付余款。我不知道青岛实业、深圳骏通和深圳技开等公司，不认识孔广生和陶炜。
3．临沂金柱钢管有限公司、临沂金生广业贸易有限公司（简称临沂金柱公司、金生广业公司）
证人王永祥的证言，证明：金柱钢管于2000年12月成立，由我和妹夫徐彦明经营管理。我和陶某1谈好合作，由深圳技开通过传真等方式提出采购意向，跟金柱钢管签订合同订货并打预付款，金柱钢管采购再根据深圳技开指定收货地点发货。深圳胜祥成立后加入到中间环节，成立半年左右陶某1让我将深圳胜祥给陶炜经营管理和控制，金柱钢管跟深圳技开、中油器材做生意都必须经过深圳胜祥。深圳胜联开始法人是陶某1，后来是陶炜控制。华宝钢管是2003年底成立，主要跟陶某1的青岛实业做生意，与胜利油田物资供应处有生意往来。金生广业是2004年初成立，记不清与哪些公司有业务往来。
金生广业、金柱钢管和江苏格兰特做过石油钻杆贸易，我们作为中间商采购后卖给用货单位。深圳骏通有笔给金柱钢管的货款，记不清具体业务情况。深圳骏通应该是陶炜的，在深圳与我有业务往来的除深圳技开基本上就是陶炜的公司。
4．东营市山东大陆装备石油装备有限公司（简称山东大陆公司）
证人徐学东（山东大陆公司总经理）的证言，证明：公司成立后主要做胜利油田生产所需的钢管内贸生意。2004年10月公司与深圳骏通有笔货款总值12，949，703.67元的光管买卖业务，当时我没有直接和深圳骏通洽谈，应该是胜利油田方面确定采购计划后要求我公司先和深圳骏通签订合同，再由深圳骏通转卖给胜利油田。当时有个说法，胜利油田在全国各地包括深圳有办事处，物资供应处与这些办事处或下属公司签订贸易合同再转卖到胜利油田，从中截取一定利润维持各地办事处人员工资及日常经费，不确定我公司与深圳骏通签订合同是否该原因。我不认识陶某1、陶炜、常征，听说过孔广生但未接触过。
（二）终端客户的相关证据
1．胜利油田物资供应处
（1）证人卜照坤的证言，证明：1991年至2004年我任供应处副处长、处长。深圳技开和中油器材是胜利油田进口物资固定的供应商，都是陶某1担任总经理。中石油、中石化分家前，两家公司一直为石油系统采购生产所需的进口物资。分家后中石化内部没有拥有国外物资进口权的公司，胜利油田延续将两家公司作为供应商。都是以进口代理的形式，没有以买断形式发生业务。郭磊、曹琦、刁宏斌、曹翀都是胜利油田领导的子弟，都在陶某1的深圳技开工作。未与陶某1的弟弟陶炜及其公司做过业务。
（2）证人张圣的证言，证明：2001年3月至2003年10月我任国外科副科长、科长，当时处长是卜照坤。我接手国外科工作以来，大宗进口钢材及化工材料都是向深圳技开和中油器材采购。一是当时拥有贸易进出口权的公司不多，深圳技开和中油器材很早就与国外科有业务往来，领导也都同意合作。二是二公司总经理陶某1曾当过主管业务副处长，对物资采购比较熟悉。三是卜照坤和陶某1曾共事，当时处长刘维民、郭长玉的儿子刘兵、郭磊是陶某1公司员工，又是日照老乡，供应处所有进口采购计划都向陶某1公司采购理所当然。
国外科得到采购计划向主管业务副处长及处长汇报，通知陶某1两家公司采购的计划意向，主要是向郭磊、曹琦发采购进口物资额意向传真。业务最终确定后由郭磊、曹琦、曹翀、刁宏斌来签订合同，由两家公司反馈所需采购进口物资的几个国外厂家或供货商的价格，由国外科上报处长确定，基本不存在与两家公司价格意见不合。
国外科根据深圳技开SPTD（2000）-358A／B／C／D／E的五份合同，申请预付24084万元货款。正常来说进口贸易和国内贸易不可以互相冲销，为何上述预付款被国内贸易货款冲销要问财务科。深圳技开与胜利油田关系很特殊，业务员、财务和领导大部分都是油田出去的，陶某1和油田领导关系非同一般。上述进口代理依据的贸易合同是虚假的，目的就是让深圳技开在与胜利油田做国内贸易时拥有本金，用原本属于胜利油田的资金用作以国内贸易形式购买进口物资再转卖给胜利油田，赚取贸易差价。
我经手的只有与深圳技开、中油器材的业务往来，没有青岛实业。我没接触过陶炜，国外科也没有与陶炜联系做过业务。孔广生在青岛实业当总经理，常和我联系打听采购计划。常征原在油田财务处工作，后跟陶某1到深圳工作负责与油田货款结算。
（3）证人何磊的证言，证明：1999年3月至2005年8月我在化工材料科任副科长、科长。2000年开始中石油、中石化分家，供应处领导要求由国外科负责签订的通过国内代理商从国外进口化工材料的采购合同改由化工科签订及执行结算。化工科向深圳技开和青岛实业采购过进口干粉，国外科将外币价格提供给化工科换算成人民币价格，结算时还要给深圳技开、青岛实业合同总价1%至2%代理费。我记得郭磊曾代表供应商办理进口干粉的合同手续。
化工科在合同约定预付货款以及货源紧俏时会预付供应商货款。深圳技开合同号SPTD（2000）-358A和358B付款资料所附《干粉发货明细表》注明我同意以国内贸易方式签订的合同款与采购进口干粉发生的预付货款冲帐，但并没有我的签名。孔广生曾到化工科办过干粉业务，介绍自己是青岛实业的；陶某1曾任供应处副处长，离任后没有直接谈过业务；王永祥曾到金属材料科发生过业务；不认识陶炜。
（4）证人付衍梁的证言，证明：1999年6月至2007年5月我先后任审计科科长、财务科主任、副总会计师。供应处从国外进口货物发生的预付款，是不可以与从国内采购发生的货款进行冲帐结算。委托深圳技开采购进口干粉的五份合同（合同号为SPTD（2000）-358A-E）支付了五笔预付款，我认为当时预付国外科的货款占用供应处资金，为保证资金安全、减少资金占用，经过业务科室同意，财务科就以供应处与深圳技开签订的国内贸易合同应付货款抵冲供应处预付给深圳技开签订的国外进口贸易代理合同预付款。
（5）证人刁宏冬的证言，证明：我在国外材料科工作时与深圳技开发生过业务，通过深圳技开代开信用证进口材料，与郭磊和董翀联系。2003年至2004年胜利油田开发处组织进行三次采油需要干粉，向化工材料科推荐青岛实业，我们就向青岛实业购买干粉，与孔广生、常征、郭磊联系，不清楚为何郭磊代表两家公司。不认识王永祥和陶炜。
（6）证人傅广荣的证言，证明：1999年10月至2010年初我在金属材料科任科员，刚到供应处时陶某1任副处长。除购买量大的需要招投标外供应商都由科长指定。我经手过与青岛实业、深圳技开、山东华宝的业务往来，山东华宝是与王言波联系，郭磊代表青岛实业、深圳技开签合同，时间没有交叉。不认识孔广生、常征、陶炜。
（7）证人刘景亮的证言，证明：2002年4月至2010年11月我在金属材料科任科员。期间经手过与山东华宝业务往来，与王言波签订采购合同；还经手过与中油器材业务往来，该公司业务员郭磊到供应处签订合同。不认识陶某1、王永祥、孔广生、常征和陶炜。
（8）证人靳凯的证言，证明：2002年8月至2006年7月我在金属材料科任科员。期间经手过与青岛实业、深圳技开、山东华宝的业务往来，王言波分别代表三家公司签订合同，这些供应商都是我确定的。不认识陶某1、孔广生、常征和陶炜。
2．胜利油田东胜工贸有限责任公司（简称东胜工贸公司）
（1）证人李富军（总经理）的证言，证明：2001年我代表公司前往深圳与陶某1商谈购买石油套管有关业务和签订合同，当时从油田听说陶某1的深圳技开有石油套管进口业务而且价格便宜。我公司与深圳胜联、中晟签订购买金额为3609万元套管的三份合同我没经手，应是王化增签字经手的。当时代表两家公司第一次来签订合同的有陶某1下属常征，应该是陶某1或常征向我打过招呼说两家公司也是陶某1的公司，所以才会相信与之签订合同并支付货款。我们觉得陶某1是国企负责人，代表的两家公司应该也是国企，如果知道不是国企肯定不会签订合同。我不认识陶某1及其家属，不认识陶炜。
（2）证人王化增（法定代表人）的证言，证明：2001年李富军代表我公司前往深圳与陶某1的深圳技开签订购买石油套管的合同。我公司与深圳胜联、中晟签订的三份合同是我签名，因具体内容和细节由经理和业务员把关，签订时间与李富军去深圳联系陶某1签订合同间隔较长，李富军亦未和我特别提起两家陌生公司的来历，所以我相信李富军的审查直接在合同上签字。
（三）深圳技开、中油器材公司的相关证据
1．证人杨观明的证言，证明：1991年至2005年我在深圳技开、中油器材任副总经理、总经理。两家公司的业务、财务和人事决定权都在陶某1手中，与胜利油田的大额业务都是陶某1接回来后再分给业务部门办理。深圳技开都是做油田物资方面代理进口业务，一般收取1.5%代理费，只做外贸，中油器材期间有做内贸。不知道有其他公司或人员以深圳技开、中油器材名义与胜利油田签订合同，交纳5%结算费赚取合同差价的情况。公司与油田的业务货源是我们公司组织的，据我所知没有公司以外的公司或个人负责组织货源的情况。
2．证人王晓民的证言，证明：1999年至2005年我先后在深圳技开、深圳石油和中油酒店任职。深圳技开主要做油田物资进出口业务，一种是代理进口，一种是买断即跟外商购货后销售给油田，还有做内贸。深圳技开业务都由陶某1负责，其他副总都是挂名。不知道存在业务员替公司招揽采购业务，留存3%至5%利润给公司，业务员负责采购货源的业务模式。据我所知公司与业务员有承包合同，业务员完成基本业务量后公司发给工资和报销费用，同时根据业务量给予奖励。
3．证人林炳林的证言，证明：1997年4月至2004年4月我任深圳技开财务副经理、经理、副总会计师。陶某1担任深圳技开和中油器材总经理，两家公司专门从事油田器材进出口业务，大部分是油田所需钢材、采油添加剂如干粉之类等代理进口业务，主要是从国外采购，贸易方式分为买断和代理。陶某1比较强势，管理人事、财务，大的业务还是陶某1代表公司层面去油田商谈。陶炜是陶某1弟弟，不清楚他控制的公司情况，深圳胜祥与我公司应该有业务来往，对凯瑞达、胜联、骏通、中晟、博浩等公司没印象，和我公司无业务往来。
深圳技开内贸赚取的是差价，不收取手续费。结算由业务员拿两份买断的买卖合同来财务备案，我们向供货商汇款，供货商组织货源直接向油田等最终用户供货，业务员或常征用供货商的销售发票向最终用户收取预付款或结算货款。深圳技开对深圳石油每年承包总任务大约是200万元，制定内部承包经营体制并将承包任务对下逐级分解，规定部门或个人贸易业务所得，在完成承包任务并扣除已发工资和相关费用后，剩余利润由承包的部门或个人支配。
我作为财务负责人不知道公司存在业务员揽来业务按交易额5%作为利润留给公司，其他利润由业务员或其他私营公司赚取的模式。这种模式按理来讲是不能摆在台面上公开的，因为业务员从公司领取工资和奖金应该替公司争取最大利润，不应该截留公司的利润。
4．证人郭磊的证言，证明：1998年至2006年我在深圳技开和中油器材任业务员、业务一部副经理、经理。我和曹琦、董翀的父亲都是胜利油田领导，为了更好地承接进口物资代理业务，陶某1找我们到深圳技开、中油器材专门负责接洽胜利油田业务。公司业务由陶某1直接管理，业务一部直接向陶某1汇报工作。业务一部专为胜利油田所需物资做进口代理业务，也包括国内物资贸易。陶某1曾在胜利油田物资供应处任职，与供应处比较熟，物资信息都是陶某1告诉我的。每次陶某1都会将油田所需购买的进口物资技术参数情况资料、报价单等交给我，让我与国外科科长张圣联系洽谈合同。国内贸易则吩咐我找钢材科长王政明或化工科科长何磊签订合同，陶某1已就物资采购的规格、价格事先与油田沟通好。我根据陶某1提供的价格、数量、技术参数等信息资料与张圣洽谈，价格很少会修改。我只负责签订合同环节，不参与供货、验货、结算等履行合同环节，结算由常征负责。
2003年陶某1让我以青岛实业名义到胜利油田洽谈签订物资采购合同。该公司是陶某1控制的，孔广生任总经理，签订合同的流程跟我代表深圳公司相同。采购合同都是内贸，是钢材、干粉等油田生产所需物资，价格都是我签订合同前就确定，应该是陶某1和胜利油田事前谈好的。我只负责代为签订合同而未参与洽谈和履行合同。
陶炜是陶某1弟弟，未在深圳技开、中油器材、青岛实业工作过。陶炜从美国回来后，陶某1多次叫我去他办公室在一些合同上代表深圳技开、中油器材、青岛实业签名，是与陶炜公司的贸易合同，后续履行环节我没参与。大概就是通过这个合同签订，把深圳技开、青岛实业与胜利油田签订的采购合同，名义上转由陶炜的公司组织货源。实际上陶炜在整个贸易环节没做什么工作，具体合同签订、货源组织及货款结算等都是深圳技开、青岛实业负责，陶炜没有组织货源，这些合同是虚假的。深圳技开和青岛实业一直都做这类贸易生意，货源资源比较多，陶炜的公司都是新公司，货源资源肯定要依赖深圳技开或青岛实业，至于陶某1怎么操作我不清楚。陶某1这么做是为了让陶炜的公司赚取其中利润，其实就是陶某1对陶炜的一种利益照顾。我签订的合同中陶炜控制的公司有深圳胜联、中晟、骏通、博浩（更名前为深圳瑞通达）等深圳公司和日照鹏胜。陶某1还曾让我以深圳胜联、中晟、日照鹏胜业务员的名义签订过合同，记不起对方公司，实际上我没去洽谈和联系过业务。
我从未听说过其他人以公司名义与胜利油田签订合同，交纳5%结算费赚取差价。我和陶炜没有合伙做生意，二人未商议过以陶炜公司名义向供应商采购物资，转卖给深圳技开或中油器材再转卖油田。
5．证人董翀的证言，证明：我父亲董某2是胜利油田原党委书记。2001年至2005年我在深圳技开业务三部任副经理。胜利油田采购进口物资主要通过深圳技开代理，我经手主要是代理进口业务。主要跟胜利油田国外科联系，都是些石油设备、钢材、化工材料如干粉等。钢材、干粉属大宗物资，每年都有很大的量，我曾听说也有做买断或内贸。我、郭磊、曹琦、刁宏斌没做过干粉，听郭磊说干粉是陶某1在做。不清楚有无其他公司支付管理费通过我们公司跟油田做业务。有时胜利油田会告知采购计划或意向，有时我们找胜利油田的人了解，我不觉得拿业务需要很费心。因为陶某1原来在国外科当领导，我和郭磊的父亲都是胜利油田领导，关系比较熟悉，加上我们又是中石油企业。公司对落实货源没有具体安排，不知道谁组织货源和办理信用证，陶某1没有对我说过谁联系的业务就由谁去落实货源采购。公司几个业务部门主要都是承接胜利油田的物资采购业务，由陶某1平衡协调分配。陶炜是陶某1弟弟，在与胜利油田业务中陶炜没参与。我不知道深圳胜祥、胜联、中晟、博浩等公司，与之没有业务往来。
6．证人曹琦的证言，证明：我父亲曹辉峰曾任胜利油田管理局局长。我曾在深圳技开和中油器材任业务部门副经理、经理。深圳技开、中油器材主要和胜利油田做进口代理业务，收取代理费。采购信息是油田提供，供应商是油田找的，不需要我们组织货源。我经办的业务两三年中只有一两笔国内贸易，我从未做过干粉进口代理或国内贸易。我从胜利油田得到的信息是每年都有进行大量干粉采购，但进口干粉业务没有纳入各部门考核指标，干粉应该是常征单做。
一些公司没有进出口代理权或资质，要想跟油田做业务就通过我们公司，结算时给我们业务额5%至8%管理费。这种属于内贸，都是一些供应配件、小的化工产品和设备，都是山东东营一些公司，没有深圳公司，陶某1没有介绍或指定过这样的业务。我们公司没有直接向生产商采购，都是跟外商在国内的代理商采购，陶某1没有向业务部门提出谁经手联系承接的采购业务就由谁负责组织货源。我认识陶炜，我经办的胜利油田采购业务和陶炜没有关系。我不清楚深圳胜联、骏通、中晟、博浩、日照鹏胜几家公司，不知道与公司业务有无关系。
7．证人刁宏斌的证言，证明：我父亲刁可福曾任胜利油田供应处书记，弟弟刁宏冬在供应处化工科当科长，2001年至2007年我在深圳技开、中油器材业务二部当业务员。业务二部主要负责胜利油田，我只负责外贸，部门没有做过钢材、干粉业务。我负责的业务不存在其他人以深圳技开或中油器材名义与油田签订合同，不清楚有无人以此种方式交纳5%结算费赚取合同差价。陶炜是陶某1弟弟，我没有与陶炜公司做过生意，在我与胜利油田商谈争取业务中陶炜没参与。货源由我们公司直接从供应商购买，有时油田会选两三家给我们，陶炜和他公司没有参与组织货源。陶某1没有与业务员说过谁联系的油田采购业务由谁负责组织货源。不知道我公司与胜利油田的业务中有向深圳胜联、骏通、中晟、博浩、日照鹏胜等公司采购货物的情形。
8．证人宋大立的证言，证明：1998年4月至2006年1月我在深圳技开和中油器材业务部工作。签订物资采购合同的意向需要跟油田的人搞好关系获取采购信息，有些是业务员从油田处得知，然后要去谈、去争取才能完成这笔业务；有些是陶某1直接安排我们业务员执行，这笔业务陶某1此前已和油田方面谈好，外贸和内贸都有这种情况。我做的业务都是我们公司人员直接找供应商组织货源，不会找其他公司或个人从供货商进货后卖给我们公司再给油田这样中间多一个环节。没听说过有人以公司名义与油田签订合同交纳结算费赚取合同差价的情况。陶炜是陶某1的弟弟，我没有与陶炜的公司签订过合同，未与深圳胜联、中晟、骏通、博浩、日照鹏胜等公司签过合同。
9．证人苏君安的证言，证明：我曾在深圳技开、中油器材、深圳石油任业务员。外贸由油田跟供应商谈好货物和价格，我们只负责代理进口，没做过内贸。不知道有无他人以深圳技开、中油器材名义与油田签订合同，交纳结算费赚取合同差价的情况，不知道存在跟其他公司签合同由其他公司采购货物再卖给油田的情况。不认识陶炜。
（四）深圳胜联公司、深圳中晟公司、深圳骏通公司、深圳博浩公司、日照鹏胜公司的企业档案资料及相关人员的证言
1．深圳胜联公司
（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳胜联公司企业档案资料，证明该公司成立于2001年3月，股东为济南市新融典当行有限责任公司（法定代表人为李长亮）和深圳市胜利实业发展有限公司，法定代表人和执行董事为陶某1，监事为常征，经办人为熊琳。2003年4月更名，法定代表人为孔广生，董事为孔广生、陶炜、王永祥。2005年8月注销，清算组成员为韩茹、段玉峰、明月。
（2）证人李长亮的证言，证明：与陶某1曾是胜利油田同事，2001年应陶某1要求以新融典当行名义参股成立深圳胜联，做挂名股东。
（3）证人王晓民的证言，证明：深圳技开设立有深圳市胜利实业发展有限公司，是跟胜利油田联营设立的公司，我是法定代表人。不知道有深圳胜联，相关成立文书的签名应该是熊琳拿给我签的。
（4）证人韩茹的证言，证明：丈夫刘冰在深圳技开、中油器材和深圳石油工作。我在深圳胜祥当会计时开发票见过深圳胜联这个名，去过他们公司见过会计明月、出纳段玉峰，我不是该公司清算组成员。
2．深圳中晟公司
（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳中晟公司企业档案资料，证明该公司成立于2001年6月，股东为深圳市宁晟进出口贸易有限公司和深圳市丰灵咨询有限公司（法定代表人分别为韩亚涛和熊琳）。2001年8月深圳宁晟公司将股权转让给韩亚涛。2003年6月深圳丰灵公司将股权转让给熊阳生。2005年4月韩亚涛将股权转让给深圳凯瑞达公司，熊阳生将股权转让给陶炜，法定代表人、执行董事为王琳，监事为段玉峰，总经理为陶炜。同年5月陶炜将股权转让给韩茹，韩任总经理。2007年11月注销，清算组成员为韩茹、段玉峰、明月。
（2）证人熊琳的证言，证明：2001年我和丈夫韩亚涛商量决定注册深圳中晟做代理业务，股东是丰灵、宁晟公司。韩亚涛从事很短时间的服装、鞋等进出口代理业务，后上班没时间打理，我也进入中石油系统上班。陶某1说过我们不能在外面做业务，且当时陶某1要注册公司，我便将深圳中晟转给陶炜。陶炜后来是该公司实际控制人。
（3）证人韩亚涛的证言，证明：2001年我想做进出口业务所以成立深圳中晟，2003年转给他人，2013年问熊琳才知道是转给陶炜。
（4）证人韩茹的证言，证明：好象听过深圳中晟，不知道自己是该公司股东、总经理、清算组组长。股权转让协议、董事会决议、清算报告应该是熊琳拿给我签名，刘冰跟我说过熊琳找我帮忙签字。
3．深圳骏通公司
（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳骏通公司企业档案资料，证明该公司成立于2002年4月，股东为郭连星和明月，法定代表人和执行董事为郭连星，监事为明月。2004年3月申请变更，董事为郭连星、段玉峰、孔飞飞、韩茹，经理为陶玉录。2005年11月注销，清算组成员为李英、段玉峰、明月、郭连星。
（2）证人郭连星的证言，证明：在深圳骏通担任过董事长或总经理之类的职务，当时是王永祥让我担任。2002年我找到在胜利油田供应处工作的表哥王政明，让他帮我找陶某1看有无赚钱的生意，陶某1让我和王永祥成立公司跟胜利油田做采购业务赚钱。我没出资，印象中是王永祥出资。深圳骏通我只去过一两次，我没参与日常管理和经营，但在与胜利油田做有关采油器材生意过程中，我曾经陪王永祥到胜利油田供应处、下属企业争取订购合同、协调有关事宜。
深圳骏通的贸易流程是，先以陶某1所在的深圳公司名义从胜利油田争取有关采油器材和原料的订购合同，然后陶某1所在深圳公司向深圳骏通订货，深圳骏通再直接或通过王永祥的公司向生产货源厂家订购产品，实际就是让深圳骏通插入贸易环节从中赚取一道差价。深圳骏通经营期间，王永祥分给我将近150万元和一辆40万左右的丰田霸道车，我认为王永祥是以深圳骏通分红名义送给我的。该公司实际管理经营者我认为是王永祥，不清楚陶某1有无参与管理经营。
（3）证人孔飞飞的证言，证明：我不知道为何成为深圳骏通董事，总经理聘任书上不是我本人签名。
4．深圳博浩公司
（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳博浩公司企业档案资料，证明该公司于2004年5月成立，初始设立名称为深圳市瑞通达贸易有限公司，股东为李英和郭磊，法定代表人为李英，王琳办理登记。2006年3月更名为深圳博浩公司，股东变更为王春玲和魏晓蓉，法定代表人为魏晓蓉，明月申请变更登记。2009年2月注销，清算组成员为魏晓蓉、王春玲、刘丽丽。
（2）证人郭磊的证言，证明：陶某1曾向我借我妻子李英身份证注册了深圳瑞通达，陶某1说该公司主要是做些贸易生意没有风险。后来陶某1多次交待我用该公司名义与供应商签订采购合同，再转卖给深圳技开、中油器材或青岛实业。深圳瑞通达是陶某1或陶炜控制的，每笔业务签订都是陶某1吩咐的，贸易业务所得不属于我和妻子。他们想通过签订虚假合同的方式作为组织货源赚取差价，但陶某1不想让人知道，他不方便出面和供应商签合同，所以让我出面代表深圳瑞通达等公司，目的是赚取贸易利润归陶某1或陶炜所有。
（3）证人李英的证言，证明：2004年郭磊说陶某1要成立公司需要借用我的身份证，后说是以我名义担任法定代表人办理工商登记，熊琳拿材料给我签名，公司名称是深圳瑞通达。我没有出资，投资事项都是熊琳操办，后转让股权给王春玲和魏晓蓉也是熊琳让我签的。我不知道郭磊为何是该公司股东。我在深圳胜联上班，郭磊说陶某1让我兼任深圳瑞通达财务，熊琳将公章和财务章交给我，2005年我因要做手术将账册、印章交给熊琳。我和郭磊没有参与深圳瑞通达管理和经营，公司更名为深圳博浩、法人变更为魏晓蓉我都不知道。
（4）证人魏晓蓉的证言，证明：我丈夫熊阳生的姐姐是熊琳。不知道为何我是深圳博浩法人代表，我没有在该公司上班。
（5）证人刘丽丽的证言，证明：2001年10月至2009年8、9月我在深圳技开、中油器材、深圳石油综合业务部当文员。2008年底陶某1的弟弟陶炜找我帮他办理深圳博浩等公司注销，一些银行账号、税务注销、一些公司网上纳税申报和年检。这些公司应该是陶炜的，工商资料都由陶炜保管，交给我帮纳税申报、注销等。2008年5月，陶炜叫我帮办理深圳博浩对青岛实业的两笔转账。
5．深圳四家公司参与运作人员的证言
（1）证人熊琳的证言，证明：深圳胜联是陶某1叫我去注册的，股东是陶某1定的，我认为是陶炜和孔广生经营该公司。深圳中晟是我成立经营进出口代理，后转让给陶炜，该公司是陶炜在经营管理。深圳胜联、中晟没有业务员跑业务，只有会计和出纳记账和跑银行。
深圳骏通是陶某1交代我去注册的，陶某1拿了郭连星身份证给我，还叫我找明月或段玉峰拿身份证，叫我注册完资料交给明月、段玉峰。该公司没有业务员跑业务，只有明月和段玉峰任会计和出纳。
深圳博浩是我和郭磊注册的，是陶某1交代我去注册。该公司原名深圳瑞通达，股东是郭磊和李英，后更名为深圳博浩，法人换成我弟媳魏晓蓉，手续应该是陶炜交代明月办理的。该公司是陶炜在经营管理，没有业务员从事业务，只有明月和段玉峰任会计和出纳。
深圳胜联、骏通、博浩等公司没有业务员如何从事贸易业务我不是很清楚，当时我经常陪明月和段玉峰到国税局开发票，从发票内容知道上述壳公司是从事干粉和钢材业务。因为发票量比较大，陶某1交代上述壳公司需要我帮忙就过去帮忙。
陶炜管理或控制的公司有胜联、中晟、博浩、凯瑞达、胜普达等，凯瑞达、胜普达没做业务。深圳骏通不知道是否陶炜管理或控制，但会计是明月、出纳是段玉峰。深圳胜联、中晟、博浩与陶某1的公司有业务往来，是做钢材和干粉贸易，我不知道陶某1是否有提供帮助。
（2）证人李淑良的证言，证明：2004年我在深圳胜联任会计。当时我通过同事介绍认识陶某1，陶某1觉得我工作还可以就叫我去深圳胜联，陶某1介绍陶炜是负责人。我当财务主管负责管理费用，日常工作是陶炜安排，工资待遇是陶某1跟我谈的。当时段玉峰任出纳、明月任会计，此前韩茹也任会计。深圳胜联经营干粉、钢材类贸易，来源应是进口的，当时有海关发票还要办抵扣手续，还有部分是国内厂家，进项发票是陶炜交给我的，干粉、钢材卖给青岛实业。深圳胜联没有业务员，实际控制人是陶炜，日常具体事务都是陶炜安排操作。2004年下半年李英到深圳胜联工作，2005年3月我到中油器材办公。
深圳胜联注销前我偶尔去帮忙，注销后的业务由深圳中晟承继，也是陶炜在管理，员工有明月、段玉峰、韩茹。陶炜有时叫我过去帮看下费用报销和税务。深圳中晟向东胜工贸销售石油套管的两份合同上“李淑良”是我签的，属于深圳胜联业务延续。该业务不是我接洽，是陶炜临时让我签，合同执行我未经手。深圳胜联向东胜工贸销售石油套管的三份合同我没有经手，该三份合同执行时发现实际数量有差异，陶炜便让我以深圳中晟名义承接深圳胜联的该三份合同业务。
我不清楚深圳骏通、博浩的情况，日照鹏胜好象是陶炜的公司。
中油器材没有采取结算平台的方式，没有其他公司或个人以中油器材名义签订合同并由中油器材支付预付款和结算，收取不低于合同交易总额5%手续费。陶炜的公司或个人没有与中油器材进行过结算。对于中油器材而言，其与深圳胜联发生的交易完全无必要，因为技术能力和资信保障上，中油器材完全有能力直接找货源厂家购货。
（3）证人明月的证言，证明：2000年底熊琳介绍我去深圳胜瑞通兼职会计，该公司主要经营石油器材贸易如钢铁，实际控制人是陶炜，出纳是段玉峰。2001年下半年陶炜安排我和段玉峰去深圳胜瑞达，该公司是陶炜的，业务和深圳胜瑞通一样。2002年陶炜说要成立骏通公司叫我挂名做股东，实际老板是陶炜，我当会计、段玉峰当出纳。2003年底或2004年初我在陶炜的深圳胜联做会计，段玉峰任出纳，李淑良任财务经理。2005年6月，陶炜叫我去深圳中晟做会计，老板是陶炜，李淑良任财务经理。我同时还在陶炜的深圳鹏联做会计。陶炜是上述六家公司老板，都是陶炜交代我做事。这些公司没见过货也没见过业务员，但收到或开过增值税发票。进项发票平常是陶炜拿回或快递寄来，很多都是山东寄过来。从发票看是做与油田有关的物资贸易，如钻杠、与钢材有关的、絮凝剂。
六家公司主要与胜利油田有业务往来，购销发票反映与爱森公司有业务往来。深圳技开和中油器材与陶炜的公司有资金往来，跟胜联和中晟资金往来概率高一些。我感觉公司每笔生意都有利润，但开支费用很大，所以净利润很少基本是亏本的。深圳博浩是深圳瑞通达变更的，不记得为何变更登记资料中有我签名，如有人叫我办理应该是陶炜，我没做过该公司会计。陶某1曾到过陶炜公司一两次。我曾帮陶炜办过深圳胜祥、贝尔高、博浩等公司的工商登记。
（4）证人段玉峰的证言，证明：2001年至2008年我在深圳胜联、中晟、骏通、博浩、鹏联任出纳。五家公司老板是陶炜，是陶炜管理、吩咐我做事、发奖金给我，交待我转账、提款。还有一些陶炜控制的公司我帮忙跑腿转账或取现。五家公司员工有我和明月，明月任会计，还有李英、韩茹。陶炜控制的公司中深圳胜联、骏通、中晟、博浩、鹏联有实际业务，几个公司都有开增值税发票，都是写钢材、聚丙烯酰胺之类的化学品和石油有关的货物。这些货物从各地采购，也会在这几家公司间倒卖，最后销往山东主要是青岛实业。公司没有专门业务员，业务好象都是陶炜谈的。上述业务应有盈利，都用于支付员工工资、奖金、房屋租金及报销款，另外的应该是陶炜通过提现或转账取走。2006年我曾按陶炜的指示到银行为深圳博浩开户。陶炜曾带熊琳和李淑良来看账，每隔一段时间李淑良会来对账。我曾做过出纳的公司，与青岛、临沂特别是青岛实业有资金往来。
（5）证人李英的证言，证明：丈夫郭磊介绍我到深圳胜联工作，当时说陶某1的公司需要会计，都是在陶炜负责管理安排我们工作。深圳胜联做贸易类，干粉占主要，从国内外厂家购买销售到青岛实业。我根据进项和销项发票记账，进项发票都是陶炜给我的。公司有五名员工，陶炜负责全权管理，李淑良是财务经理，明月负责开票报税，段玉峰是出纳，没有业务员。深圳瑞通达和深圳胜联办公地点一样，员工就我一人，财务资料我都放在深圳胜联自己办公桌里。陶某1和郭磊说让我当兼职会计，该公司没有开展实际业务，每月税务零申报。
6．日照鹏胜公司
（1）山东省工商行政管理局提供的日照鹏胜公司企业档案资料，证明该公司成立于2003年9月，股东为青岛实业公司和深圳胜联公司，法定代表人、董事长、经理为孔广生，董事为王永祥、常征，监事为孔飞飞。2007年1月深圳胜联公司将股权转让给深圳凯瑞达公司，董事为孔广生、陶炜、常征，监事为安源、代方秀、孔令青。7月青岛实业公司将股权转让给深圳展枫公司，法定代表人、董事长为常征，董事为陶炜、孔令青。2011年12月该公司因未年检被吊销。
（2）证人安源的证言，证明：2007年受高中同学陶炜的邀请在日照鹏胜担任副总经理和监事，公司只有出纳孔令青、会计代方秀和司机陶玉高。孔广生或常征是董事长，陶炜是总经理。我感觉是陶炜在管理，但他很少来公司，平时工作由我负责。我偶尔出几趟差都是去济南办理年检和登记变更等事宜，公司没有实际联系开展业务。
（3）证人代方秀的证言，证明：2004年至2006年我在日照鹏胜担任兼职会计。管理人员有陶炜和安源，安源应该是听陶炜的，因为我开发票、做会计账、发放工资等都是听陶炜管理和指示。公司还有出纳孔令青和司机陶玉高。陶炜曾要求拿我身份证办理手续让我担任监事，我没有履行实际职务。我曾按陶炜指示开过两、三次干粉的发票，听说好象是从国外购买的，卖给青岛实业，我记得还出差给对方送过发票。当时公司为这几单干粉专门聘请四五个临时工在日照河山镇一粮食仓库更换干粉包装。我记得深圳胜联跟我们单位有发票往来。我公司人员很少，同事间很少谈到具体的经营业务或是盈利状况。
（4）证人孔令青的证言，证明：2006年经哥哥孔令奎的同学陶某1安排到日照鹏胜做出纳，负责到银行办理汇款、转账等。公司法人是孔广生，老总有陶炜和安源，有时陶炜指示安源做事。我未担任过董事和监事。我办理转账手续都是听陶炜的指示，公司没有业务员。我听会计聊起过会开出销售发票给青岛公司，好象是化工之类。
（五）鉴定意见
1．广东诚安信司法会计鉴定所出具的诚安信司法鉴定所（2013）会鉴字第081号司法鉴定检验报告书，检验结果为：胜联公司销售利润为24，568，526.86元；中晟公司销售利润为3，370，822.53元；骏通公司销售利润为7，387，157.63元；博浩公司销售利润为1，414，803.51元；日照鹏胜公司销售利润为2，505，055.91元，五家公司销售利润共39，246，366.45元……
检验过程：（一）销售利润测算方法：1．会计核算规定，根据提供的资料，五家公司的主管业务均为商品销售，其销售利润计算公式为：销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加。五家公司均为增值税一般纳税人，其销售税金及附加只包括城市维护建设税和教育费附加，不包括增值税。……
说明：增值税纳税申报表反映胜联公司发生运费4，619，900元，骏通公司发生运费3，341，891.46元，该运费属销售费用，本报告在测算销售利润时不纳入销售成本的范围。
附注：因无日照鹏胜地税纳税申报表，销售利润未考虑“销售税金及附加”的因素，按增值税纳税申报表反映的销项税额、进项税额推算应缴纳的城建税4304.35元、教育费附加12，913.06元。
2．关于上述司法鉴定检验报告书的补充说明，内容为骏通公司、胜联公司、中晟公司购销干粉、石油套管的销售利润共计16，545，183.92元：（1）骏通公司、胜联公司从爱森公司购入干粉销往青岛实业、技开公司销售利润合计9，758，765.47元。其中①2005年5月至6月，骏通公司从爱森公司采购干粉1230吨销往青岛实业，该业务骏通公司销售利润为2，843，381.06元。②2004年2月至7月，胜联公司从爱森公司购入干粉3500吨销往技开公司，该业务胜联公司销售利润为6，915，384.41元。……
上述销售利润的计算，未涉及销售税金及附加，销售税金及附加是按月计缴而非按单项购销货物计算，若按单项购销货物计算，计算式为销售利润×17%×（1%＋3%）。
（六）被告人陶某1的供述和辩解
其在侦查阶段供述：深圳技开和中油器材经营范围是代理进口和国内贸易，与胜利油田的业务占大部分。代理进口只算是整个公司而非业务部门的业务行为。国内贸易方面，各业务部门承包人年初签订承包合同，规定每年上缴30万元利润，承担本部门人员全年工资、业务费用，剩余利润就是承包人的奖金。承包人各自招揽业务，自己找用户和组织货源。公司根据买进和卖出两份合同的差价，扣除费用后计算承包人的业绩额，并规定差价不低于买进合同货款总额5%。
各业务部门经理、副经理联系胜利油田招揽采购业务，包括郭磊、曹琦、董翀、宋大力、刁宏斌、张帆、刘兵等都是胜利油田领导子弟，由他们各自联系业务比较容易，我招他们就是为更容易招揽到业务。我没有和物资供应处协调过贸易业务。业务员签订采购合同后交由常征到胜利油田管理局财务处要预付款，据常征说是以进口贸易名义。我们公司采购的货物到达胜利油田后，物资供应处财务科凭我们出具的增值税发票和相关货单冲抵预付款。常征原是胜利油田管理局财务处资金科会计，和财务处人员比较熟悉，我让他到深圳技开就是为了让他负责处理货款结算。利用常征对胜利油田财务处的规定、人员等熟悉的便利，使国内贸易合同可以拿到国外贸易的预付款，我承认是钻了胜利油田财务制度空子。组织货源方面，谁联系胜利油田国内贸易合同就由谁负责组织货源。
陶炜从美国回来后开公司想做贸易赚点钱，当时我任职的下属公司有贸易业务，我想反正和谁做生意也是做，所以把部分贸易生意给陶炜的公司做。陶炜的公司以我下属公司名义向最终用户招揽业务，并由最终用户确定价格，陶炜的公司再去和供应商确定价格，将买卖价格报给我下属公司财务人员审核，如果差价不低于交易总额5%就同意以我下属公司名义和买卖双方签订合同，相当于将下属公司采购业务交给陶炜。我下属公司按照合同预支货款给陶炜的公司，陶炜的公司负责供货给最终用户，由我下属公司财务人员负责收回最终用户货款和支付给陶炜的公司。实际操作是由陶炜的公司采购后直接送货给最终用户。这种运转模式固定下来，陶炜的公司从中赚取差价，我下属公司帮进行结算并收取不低于合同总交易额5%至8%的结算费。
陶炜的公司负责采购钢材、配件等物资，客户以胜利油田为主。我下属公司开始是深圳技开，青岛实业成立后以该公司为主。陶炜成立公司后，深圳技开、青岛实业就增加了油田物资采购贸易的业务量，将增加部分给陶炜的公司做，这是二公司的经营模式，公司也有利润。陶炜的公司和深圳技开做生意时是孔广生负责，深圳技开关闭后孔广生任青岛实业总经理，配合陶炜利用青岛实业名义签订合同，将业务接下来由陶炜的公司采购。常征任青岛实业分管财务的副总，主要负责帮助陶炜处理货款结算事项。
陶炜的公司没有胜利油田的物资采购入网证，以其规模也做不了订单无法结算，必须利用我们公司的平台才可以做订单并结算。陶炜不是深圳技开、青岛实业业务员，他只是打着我们公司旗号去做贸易。后供述陶炜比较会做生意而郭磊有关系拉业务，我让二人合作到油田拉业务，郭磊以深圳技开或中油器材名义和油田签订合同，再将业务交给陶炜的壳公司采购。在深圳技开形成的利润算郭磊的承包任务，陶炜负责对外采购和组织货源，对外采购剩余的利润算陶炜的。公司业务员中只有郭磊与陶炜有业务往来。陶炜控制的公司中深圳胜祥、胜联是熊琳帮陶炜注册的，我只知道陶炜用二公司和我们公司进行过贸易结算，不清楚深圳中晟、骏通、瑞通达、博浩、日照鹏胜的情况。陶炜的公司没有业务员，只知道段玉峰、韩茹当过财务人员。深圳胜联主要从事钢材和化工材料贸易，主要是卖给青岛实业，青岛实业再卖给胜利油田。深圳胜祥由陶炜在管理、控制，我老婆苏秀梅做过账。深圳技开或中油器材可以直接向王永祥的公司采购，为了把利润留在深圳胜祥让陶炜赚点钱才要经过深圳胜祥向王永祥的公司采购。
我们公司与胜利油田的干粉业务，是我安排陶炜和郭磊去胜利油田联系采购，合同都是郭磊以深圳技开名义签订，陶炜以深圳技开名义组织货源，深圳技开通过陶炜的公司向爱森公司采购干粉。我以中石油技开公司人员身份去过爱森公司考察生产规模和产品质量，我只是表达购买意向没有签订合同，后来我让陶炜具体去联系落实合同。
如果我下属公司直接从事贸易业务，所得的利润应该是会更多。后辩解不能认为因陶炜赚取利润而将深圳技开的利润摊薄，深圳技开仅收取5%结算费。这种做法没有相关依据，是当时主管财务工作的林炳林和常征提出收取不低于合同差价5%手续费，也没有形成制度，当时主要作为一种原则进行把关。
第二次庭审时供述：当我得知爱森公司作为货源厂家能够生产胜利油田所需要的干粉时，我利用自己是中石油贸易公司领导的身份，亲自考察了爱森公司的设备和产品质量。之后我就借助担任深圳技开（承包）、中油器材（承包）及青岛实业负责人职务的便利，安排陶炜控制的深圳胜联、深圳骏通和爱森公司签购销合同，再由这两家公司将干粉转卖给青岛实业等国有公司，将本应由国有公司能够赚取的巨额利润，转由陶炜私人赚取。我是利用职务之便，也是利用承包机制的漏洞。我让陶炜与郭磊联合办理业务，一是郭磊身份的优势可以为陶炜公司拿到胜利油田的干粉项目；二是用郭磊对公司承包的合法身份掩盖陶炜利用我的身份介入国有公司之间的贸易牟取高额利益。
在日常经营业务开展过程中，为让陶炜开办的公司有挣钱机会，我利用在深圳技开、中油器材、青岛实业公司任领导职务便利，安排陶炜开设的公司参与到我负责的国企公司采购环节中，让陶炜的公司赚取一些差价利润。陶炜控制的深圳胜联、中晟、骏通、博浩、日照鹏胜公司，通过我人为增加采购环节赚取了2948多万元利润。
对于被告人陶某1及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于深圳胜联、深圳中晟、深圳骏通、深圳博浩、日照鹏胜等五家公司的性质问题，经查，结合五家公司的企业档案资料、档案所载各家公司相关人员、实际运作人员等的证言以及陶某1的供述，可以认定上述五家公司均为陶某1参与安排设立或承接，介入货源厂家或终端客户与国有公司之间交易环节、由陶炜实际控制的公司。
而五家公司介入交易环节并非真实必要的源发性需求、未起到有效性作用、且无成本和风险，公诉机关将五家公司的作用界定为壳公司并无不妥，理由在于：
首先，五家公司介入交易环节是人为制造的虚假性需求。作为需方的深圳技开等国有公司完全有资信保障、技术能力和人力资源等条件寻找货源厂家并直接采购，无须通过五家公司采购的必要，郭磊、李淑良等多名国有公司员工均能证实此点。即使中间交易环节存在一定的必要性，作为需方的深圳技开等国有公司对于供应商的资质并未如胜利油田对供应商有严格限定，可以任意选择；而作为供方的货源厂家如爱森公司，其亦未规定货物仅销售给特定中间商或代理商，说明五家公司介入交易环节不具有不可替代性和特定选择性。
其次，五家公司介入交易环节并未起到有效性作用。交易中间环节对上下家的价值体现在，一是对需方存在特殊信任关系或特殊保障关系，如胜利油田对具有相同国企背景的供应商深圳技开等公司便属特殊信任关系，对其下属二级企业或子公司便属特殊保障关系；二是对供方存在特殊的保障关系或信息垄断关系，中间商如系销售的特定渠道便属特殊保障关系，如系掌握特定供求信息便属信息垄断关系。本案中，对于最终需方胜利油田而言，物资供应处多名员工均证实在订购采油原料、器材的合同洽谈、签订和履行过程中，并没有五家公司及陶炜的参与及影响，更谈不上存在特殊信任或保障关系。相反，深圳技开等国有公司和胜利油田物资供应处多名人员证实，深圳技开等公司能够从胜利油田获取大量巨额的供货合同，是基于陶某1所在中石油下属公司的优质资信和技术优势、陶某1曾在胜利油田物资供应处任职的工作背景以及招聘胜利油田高管子女作为深圳技开等公司员工所形成的特殊关系。对于最终供方而言，现查明的货源厂家爱森公司、江苏格兰特公司、山东大陆公司相关人员均证实不存在特定代理商，只要有需求的厂商订货均来者不拒，可见陶炜及其控制的五家公司并未获得垄断性的出货渠道或信息资源。综上，五家公司对于供需双方并未体现出中间交易环节应有的价值。
再次，五家公司介入交易环节基本不需要付出经营成本，亦无须承担交易风险。中间商在联系货源和用户时需付出经营成本，除了特别紧缺的货源，一般而言是需方掌握优势和选择权，拥有订购资源和指标具有优势权，而得到这些订购资源和指标需要耗费大量的经营成本。陶某1将其管理的深圳技开、青岛实业等国有公司从胜利油田获得的供货合同交由陶炜控制的公司采购，使陶炜无须付出经营成本即取得大量的订购资源和指标。至于五家公司的经营成本，相关财务人员均证实公司并无实际开展业务联系的业务员，仅单纯向深圳技开、青岛实业等公司开具增值税发票，并无实际开展业务活动。同时，胜利油田相关人员、财务资料、深圳技开等国有公司与陶炜控制的公司资金往来凭证和陶某1的供述证实，陶某1利用常征对胜利油田财务处的财务规定、人员等熟悉的便利，使深圳技开等公司与胜利油田签订国内贸易合同时，可以以进口贸易名义取得预付款，而后预付货款给陶炜控制的公司进行采购。此种付款模式使陶炜的公司既无占用资金压力，亦无市场行情变化的风险，规避因市场行情不确定和资金流量短缺所产生的交易风险。
综上，被告人陶某1所管理的深圳技开、青岛实业等国有公司，具有与胜利油田相同的国企背景以及特殊的人际关系、生产规划掌握、资信技术保障等优势，可以从胜利油田获取大量巨额供货合同。同时可以利用中石油属下公司的旗号、雄厚的技术支持、资金实力以及信息资源，完全能够主动联系货源厂家洽谈订货事项。对于发端的货源生产厂商和终端的货物使用企业而言，起到实质性的促成、保障、支持作用的均为深圳技开等国有公司。陶炜控制的公司介入交易完全可以剔除，从而使国有公司获得更大的经营利润。
关于被告人陶某1安排陶炜控制的公司介入交易环节使其获利的行为定性问题，该行为与贪污罪中常见的直接侵吞、窃取、骗取本单位公共财物的表现不同，而且部分特征与为亲友非法牟利罪相符，但并不排除该行为可以构成贪污罪。刑法对于贪污罪的表述，除了列举常见的手段形式外还概括规定了其他手段。故无论行为人采取何种手段，表现形式如何，是否利用职务便利非法占有公共财物才是贪污罪实质性的判断标准。贪污罪中非法占有公共财物的行为方式包括有对价的交易形式，行为人利用职务便利故意虚增交易环节，徒然增加本单位的交易成本，从而使自己或第三人非法占有公共财物，损害本单位利益。表面上看中间商获取的是交易环节分配的利润，但从资金支付的流程分析，实际是来源于国有公司的货款，该部分利润本应由国有公司赚取，却被行为人利用职务便利通过虚增的交易环节转移，此种行为已属于非法占有公共财物，直接侵犯公共财物的所有权，应当认定构成贪污罪。
需要说明的是，辩护人以陶某1管理的国有公司仅作为贸易结算平台，仅赚取手续费为由推导出陶炜控制的公司介入交易环节获取差价利润具有正当性，同时通过国有公司实行承包制，部门及业务员完成承包任务后，合同差价利益归属业务员推导出陶炜与业务员郭磊合作获取差价利润亦具有正当性。经查，辩护人所作推导的事实基础均不存在，理由在于：
首先，被告人陶某1在侦查阶段供述其公司提供结算平台收取手续费的做法没有相关依据，是当时主管财务的林炳林和常征提出，没有形成制度主要作为一种原则进行把关。林炳林对此予以否认，其与公司管理层杨观明、王晓民均证明不知道存在其他人或公司以国有公司名义与胜利油田签订合同，按交易额留存5%利润给国有公司，由业务员或其他公司赚取差价的模式。同时，相关业务员郭磊、刁宏斌、宋大立和财务人员李淑良均证实没听说或者不知道公司存在此种合作经营方式。仅有业务员曹琦提及一些没有进出口代理权或资质的公司通过其公司跟油田做业务，结算时支付管理费，但其明确是山东东营的公司而无深圳公司。由此可见，辩护人所述陶某1管理的国有公司获取结算费的模式，既无公司财务规章制度等书证予以支撑，亦未得到公司管理层以及具体操作业务人员的确认，不应认定，由此推导出陶炜控制的公司介入交易环节获取差价利润具有正当性不能成立。此外，根据现有深圳技开、中油器材和青岛实业公司的进项发票情况，无法判断三家公司在日常业务中是否直接从货源供应厂商采购货物供应给油田，确无法完全排除辩护人所述之可能。即便三家公司均通过中间贸易公司采购货物仍属市场行为，而陶炜控制的公司介入交易环节是陶某1所安排，其故意设置、增加不必要的交易环节所攫取的利益与正常交易行为中各环节形成的差价利润性质明显不同，不能得出陶炜控制的公司所获利润正当的结论。
其次，对于承包问题，承包的形式对于经营利润属性及分配具有决定意义。在“活包”形式下，承包人与发包单位每年按比例分配利润，承包人获利越多则发包单位收益越多，如承包人自行分配利润必将损害发包单位的经济利益，其行为构成职务犯罪。在“死包”形式下，承包人每年向发包单位上缴固定金额的管理费，剩余利润由承包人支配，故承包人上缴管理费后，无论经营利润如何、承包人如何分配利润，对发包单位经济利益没有损害，不构成犯罪。本案中，深圳石油公司的资产经营责任书、内部承包经营合同书证实深圳石油公司对所属的深圳技开、中油器材公司实行承包制，规定每年上缴利润的指标，对超额上缴利润按比例返还，可见采取的是超额利润按比例返还的活包形式，行为人擅自分配利润损害上级国有公司利益，属职务犯罪行为。实际上，深圳技开、中油器材公司上缴利润后盈余部分亦非归个人所有，除发放效益工资外用于对外投资，包括成立青岛实业、临沂中孚公司运作天然气项目，最终这些投资款回流深圳石油公司，可见深圳技开等国有公司的经营利润仍属于国有资产。就深圳技开等国有公司内部而言，上述公司管理层、财务人员和业务员均证实内部实行承包制，部门和业务员在完成承包任务后，盈余扣除工资、税费等费用由部门和业务员支配，业务员可获得提成。但是陶炜并非上述国有公司的员工，业务员郭磊亦明确否认其与陶炜之间存在合作关系，指证是陶某1安排其以深圳技开等国有公司的名义与陶炜控制的公司签订采购合同，还曾让其以陶炜控制的深圳胜联、中晟、日照鹏胜等公司业务员的名义经手签订过合同，故以陶炜与郭磊合作推导出陶炜控制的公司介入交易环节获取差价利润具有正当性亦不能成立。综上，可以明确陶炜控制的五家公司所获利润本应由国有公司赚取。
本案中，通过对陶炜所控制五家公司的相关资料进行鉴定，测算出其销售利润，公诉机关认为其中深圳骏通、胜联公司从爱森公司采购干粉销往青岛实业、深圳技开公司所赚取的9，758，765.47元，有关参与贸易环节的非必要性和赚取的利润均已查明，应当认定为贪污罪；而对于其他销售利润，依存疑利益归于被告人原则，应认定为为亲友非法牟利罪，获利数额为29，487，600.98元。辩护人则认为两部分行为更符合为亲友非法牟利罪犯罪构成。本院分析评判如下：
贪污罪与为亲友非法牟利罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。为亲友非法牟利罪在客观方面有多种表现形式，容易与贪污罪发生定性之争的主要是国有公司人员利用职务便利将其亲友或亲友经营管理的单位设置为国有公司购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。此种情形如何定性可以从两个方面考察，一是考察非法获利者即亲友是否实施一定的经营行为。为亲友非法牟利罪中亲友必须付出一定的经营性劳动，这是获取非法利益的客观基础。如在国有公司购销活动中通过实施一定经营行为获取非法利润，一般认定为为亲友非法牟利罪；而借从事经营活动之名，行侵吞公共财物之实则应认定贪污罪。二是考察非法获利者即亲友取得的是否属于实施经营行为的利润。为亲友非法牟利罪获取的是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般而言利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上有一定的数额限度。如在国有公司购销活动中参与介绍货源或买家等行为，但从国有公司获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”，其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平明显背离，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度，此种行为的实质不再是赚取非法利润，而是籍参与国有公司购销活动之机，行取公共财物之实，此种情形应认定贪污罪。概言之，为亲友非法牟利罪以国有公司工作人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特征；贪污罪则以直接让亲友非法占有公共财物为特征。
由此可见，被告人陶某1此节行为的定性，关键在于陶炜是否付出经营性劳动、如付出经营性劳动获取的是否合理利润。作为购销活动的中间商所实施经营行为主要就是联系货源和买家，由于五家公司销售对象基本上是陶某1管理的深圳技开等国有公司，故在联系买家方面陶炜无须付出经营性劳动。但是，证明五家公司销售利润的鉴定意见仅反映部分货物的具体购销路径，仅查明一些货源厂家和买家，并查明当中部分陶炜参与贸易环节的非必要性，而其他货源既无法认定陶某1已掌握信息并利用职务便利让陶炜参与交易，无法排除陶炜参与联系货源、付出经营性劳动的可能，亦因未能查明具体购销路径而无法确定利润数额，该部分宜认定为为亲友非法牟利罪。
至于指控的两笔干粉购销业务能否定性为贪污罪的问题，辩护人作罪轻辩护主要是认为陶某1基于确保深圳技开公司为胜利油田采购的干粉符合质量标准以及帮助陶炜开展业务而到爱森公司考察机器设备，无占有国有资产的故意。但是，爱森公司员工李晓辉证明陶某1曾代表中石油到爱森公司，了解生产能力、产品品种和质量，称采购量比较大并说由陶炜代表公司来洽谈、签合同等具体事务，后陶炜以深圳胜祥、胜联二公司和爱森公司签合同，其最初还称陶某1是二公司的人。爱森公司员工夏美华亦证明陶某1曾到爱森公司参观，不确定是否深圳胜祥、胜联二公司的老总，但是代表二公司来的。陶某1在第二次庭审时亦供述其以中石油相关公司的名义亲自前往爱森公司考察干粉生产和产品质量情况，并和爱森公司负责人商谈了采购合同上事情，包括价格和采购量，后安排陶炜控制的深圳胜联、深圳骏通公司和爱森公司签订购销合同。可见，陶某1先行到爱森公司接洽与此后陶炜以深圳胜联等公司名义向爱森公司采购干粉具有内在的关联性，可以确定是陶某1向爱森公司提出由陶炜跟进干粉采购事宜，而非陶某1仅单纯考察机器设备和产品质量后由陶炜自行与爱森公司联系、独立完成组织干粉货源行为。此外，胜利油田相关人员均证明在采购干粉过程中并未与陶炜接洽，郭磊亦证明其并未与陶炜合作到胜利油田承接干粉采购业务，均否定干粉业务是由陶炜与郭磊到胜利油田承接、干粉货源是陶炜联系。综上，指控的两笔干粉购销业务是陶某1掌握货源信息并已先行接洽爱森公司、可以由深圳技开等国有公司直接采购的情况下，故意安排陶炜控制的深圳骏通、胜联公司介入交易，增设不必要的中间环节截取国有公司经营利润，其行为应定性为贪污罪，陶某1本人是否直接占有款项对定性无影响。
此节事实中，贪污罪与为亲友非法牟利罪认定犯罪数额依据的均是广东诚安信司法会计鉴定所出具的（2013）会鉴字第081号司法鉴定检验报告书，关于该份鉴定意见能否作为定案依据的问题，根据辩护人所提意见综合回应如下：
关于该份鉴定意见的鉴定材料是否充足、可靠的问题。经查，
1．深圳市国家税务局信息中心提供的深圳胜联、深圳中晟、深圳骏通、深圳博浩四家公司增值税纳税申报表汇总表、日照经济技术开发区国家税务局提供的日照鹏胜公司申报明细报告表载明，辩护人所述上述五家公司纳税申报表存在部分年月缺失，实际上是当月申报销项税额、进项税额为零。
2．五家公司的增值税纳税申报表是由税务机关提供，是税务机关认可并作为征税依据，增值税纳税申报表附列资料作为申报表的附件，其所载信息与申报表一致，故直接以五家公司的增值税纳税申报表作为测算依据并无不妥。
3．一般纳税人应缴纳的销售税金及附加为城建税及教育费附加，鉴定意见所依据的鉴定材料中已包括由深圳市地方税务局出具的深圳胜联、中晟、骏通、博浩四家公司历年缴纳城建税及教育费附加的汇总表，并不存在辩护人所述数据缺失之情形。而日照鹏胜公司虽无地税纳税申报表，认定其销售利润时未考虑销售税金及附加因素，但鉴定意见附注列明按该公司增值税纳税申报表反映的销项税额和进项税额推算，应缴纳城建税、教育费附加共计17，217.41元。依有利于被告人原则认定该公司销售利润时可扣除，扣减后为2，487，838.5元，对辩护人所提该意见部分予以采纳。
4．鉴定意见载明，增值税纳税申报表反映深圳胜联公司发生运费4，619，900元、深圳骏通公司发生运费3，341，891.46元，但根据会计核算方法，销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加，运费属销售费用，不属销售成本的范畴，故计算销售利润时不应扣除。
5．深圳博浩公司在更名前股东虽为郭磊、李英，但现查明该公司是陶某1借用二人名义设立，并由陶炜实际控制，故在认定该公司销售利润时无须扣减郭磊、李英作为股东期间的销售利润。
关于该鉴定意见所认定深圳胜联等五家公司的销售利润、具体购销路径及获利情况能否成立的问题。经查，首先，根据此前评述可以确认被告人陶某1利用职务便利，安排陶炜控制的深圳胜联等五家公司作为中间供应商，参与其管理的国有公司与货源厂家或终端客户的交易环节这一基本事实，现虽未能调取到深圳技开、青岛实业等国有公司以及深圳胜联等五家公司的财务资料，无法直接得出五家公司从交易环节获取利润以及国有公司遭受损失的情况，仅能从税务机关调取到五家公司增值税纳税申报表及进项、销项清单等税务资料，但是根据这些税务资料并依照会计核算规定，是可以测算出五家公司销售利润，故辩护人所提缺少必要的合同和履行合同的证据材料，无法确定涉案事实的发生和金额不能成立。其次，对于鉴定意见载明的具体购销路径和获利情况，现有证据虽然欠缺深圳胜联等五家公司向深圳技开、青岛实业等国有公司销售货物的合同、增值税专用发票、货物出入库单等书证，即欠缺能直接证明深圳胜联等五家公司向国有公司销售货物的具体种类、数量、价格的证据，五家公司从货源厂家所购货物与其销售给国有公司的货物之间无法建立起直接联系，即无法直接认定购进一批货物销售所获的利润。但是，鉴定机构根据各货源厂家和终端客户胜利油田的会计资料和相关发票、五家公司的收付款银行单据、进项发票清单和销项发票清单的开票时间及金额等资料，对五家公司存续期间的购销业务进行综合分析，查明深圳胜联、深圳骏通的部分购销路径，能够确定为同批货物从而认定获利情况。综上，该鉴定意见可以采信作为定案依据，对辩护人要求鉴定人出庭作证并对五家公司销售利润重新鉴定的申请均不予准许。
综合上述对鉴定意见的分析，此节事实的犯罪数额具体为：
1．指控贪污罪的犯罪数额是根据计算具体购销路径的销售利润得出9，758，765.47元的结论，由于销售税金及附加（即城建税及教育费附加）是按月计算而非按单项购销货物计算，故该数额尚未扣减销售税金及附加。由于核算五家公司的销售利润时是扣减了销售税金及附加，而单项购销货物可以根据固定公式计算出销售税金及附加，为确保会计核算方法（即销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加）前后一致，认定贪污数额时应扣减单项购销货物的销售税金及附加，深圳胜联公司为47，024.61元［销售利润6，915，384.41元×17%×（1%＋3%）］、深圳骏通公司为19，334.99元［销售利润2，843，381.06元×17%×（1%＋3%）］，即贪污数额为9，692，405.87元。
2．为亲友非法牟利罪的获利数额，应以五家公司的销售利润减去贪污数额。前面述及计算五家公司销售利润依有利于被告人原则，应扣减推算的日照鹏胜公司销售税金及附加共17，217.41元。五家公司销售利润应为39，229，149.04元，减去贪污数额9，692，405.87元，为亲友非法牟利罪获利的数额为29，536，743.17元。
综上，被告人陶某1作为深圳技开公司、青岛实业公司等国有公司的管理者，利用职务便利将其胞弟陶炜控制的公司设置为国有公司购销活动的中介，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪，犯罪数额为9，692，405.87元；此外，陶炜控制的公司籍此获利29，536，743.17元，致使国家利益遭受特别重大损失，陶某1的行为构成为亲友非法牟利罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持，唯认定数额有误，予以纠正。
六、王永祥汇入胜瑞达咨询公司1600万元部分
2001年至2002年，被告人陶某1为侵吞公共财物，利用其时任深圳石油公司总经理、深圳技开公司法定代表人，并直接主管深圳技开公司业务的职务便利，安排深圳技开公司、王永祥（另案处理）实际控制的临沂罗通化工材料有限公司（简称罗通化工公司）签订聚丙烯酰胺（俗称干粉）采购合同，并支付10071万元。而后，罗通化工公司向被告人陶某1胞弟陶炜实际控制的深圳市胜祥贸易有限公司（简称深圳胜祥公司）汇款8146.742万元，由深圳胜祥公司向爱森（中国）絮凝剂有限公司（简称爱森公司）采购干粉并支付货款8073万元，发给胜利油田。按照陶某1的指示，王永祥将罗通化工公司所获差价1924.258万元中的1600万元汇至陶炜实际控制的深圳市胜瑞达咨询有限公司（简称胜瑞达咨询公司）两个银行账户。
2001年至2003年期间，胜瑞达咨询公司的中国农业银行账户由被告人陶某1的妻子苏秀梅分51次取走255万元，陶某1的外甥女秦珊珊取走20万元，陶炜取走74，718元。胜瑞达咨询公司的两个银行账户资金连同深圳骏通公司转入的837.837万元，共转出2542.866万元。其中，400万元转入陶炜的证券账户用于炒股，2，087，395元转账至深圳市星河房地产开发有限公司，被告人陶某1以陶炜的名义购买深圳市福田区星河国际花园A3座10A，该套房产于2007年9月转移登记至被告人陶某1名下。
本院审理期间，被告人陶某1的亲属代为退缴1600万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．干粉贸易的相关银行凭证，证明：（1）2001年11月21日，深圳技开向罗通化工付款5175万元；26日，罗通化工向深圳胜祥付款4080万元，向胜瑞达咨询农行账户付款900万元；27日，深圳胜祥向爱森公司付款4036.5万元。（2）2002年3月27日，深圳技开向罗通化工付款4896万元；28日，罗通化工向深圳胜祥付款4066.742万元，4月5日向胜瑞达咨询中行账户付款700万元；3月29日，深圳胜祥向爱森公司付款4036.5万元。
2．爱森公司的记账凭证、出库单和增值税专用发票：（1）2001年11月13日的转账凭证载明应收账款-深圳胜祥4036.5万元；同月15日向深圳胜祥开具增值税专用发票40张；28日银行凭证载明深圳胜祥汇入款4036.5万元。（2）2002年3月28日转账凭证载明应收账款-深圳胜祥4036.5万元；同月8日向深圳胜祥开具增值税专用发票34张，数量为2936.59551吨，金额为3920.355万元；4月2日银行凭证载明收款深圳胜祥4036.5万元。证明爱森公司向深圳胜祥销售两批聚丙烯酰胺的事实。
3．爱森公司发票签领单，客户为深圳胜祥、产品为聚丙烯酰胺、数额为3000吨、总额为4036.5万元，增值税专用发票共40张，日期为2001年11月16日，收票人为王永祥。
4．胜瑞达咨询公司的银行账户资料，证明其农行账户2001年11月26日入账900万元；中行账户2002年4月5日入账700万元。
5．证人夏美华、李晓辉（爱森公司员工）的证言，分别证明：爱森公司对外销售货物时有代理商。代理商向爱森公司直接付款，爱森公司把货直接卖给代理商，发票直接开给代理商，代理商再卖给自己的客户。不存在某个客户通过代理商介绍向爱森公司买货，由该客户向爱森公司付款，发票开给该客户，合同履行完后客户再向代理商支付代理费的情况。不知道胜瑞达咨询、罗通化工公司，不认识王永祥和徐彦明。证人李晓辉还证明不存在经过中间公司介绍来购货，由爱森公司或客户付给介绍费的情况。深圳胜祥、胜联没有经过其他公司或个人介绍、代理到来买货，他们是直接联系上我们公司的。
7．爱森公司出具的证明，证明该公司1998年成立以来，与深圳胜瑞达咨询公司无任何业务往来。
8．深圳市市场监督管理局提供的深圳胜祥公司企业档案资料，证明该公司于2001年3月10日成立，股东为王永祥、秦泗明、熊琳等，法定代表人为王永祥。
9．证人熊琳的证言，证明：深圳胜祥是陶某1叫我帮忙注册的，经陶某1介绍才认识王永祥，该公司是王永祥控制，韩茹是会计。
10．证人秦珊珊的证言，证明：2004年我有半年时间在深圳胜祥上班，主要是到税务局买发票和到银行打单、转账。是陶某1叫我到深圳胜祥，说法人王永祥是他老乡。当时是王永祥在经营，陶某1或陶炜没指示过我办理转款或记账业务。
11．证人秦泗明的证言，证明：我是陶某1姐夫，不知道深圳胜祥，没投资过该公司亦不知自己担任董事和股东，与之无经济往来。
12．证人韩茹的证言，证明：2001年陶某1介绍我去深圳胜祥上班，负责财务。开始一年半是王永祥管理，后王永祥管得很少，陶炜经常拿发票来处理。深圳胜祥主要做钢铁和干粉贸易，基本供给深圳技开或中油器材，很多时候王永祥让我请示陶某1如何付款、开票。
2002年3月29日深圳胜祥付款4036.5万元给爱森的银行凭证是我办理的，是向爱森采购干粉的货款，该款是王永祥或陶某1安排我处理的。王永祥和陶某1让我起草过深圳胜祥的合同，具体内容都是他们列好的。爱森是与姓李和姓夏的女士联系。采购干粉卖给深圳技开和中油器材，二公司没有业务员与我联系过，都是请示陶某1。
深圳胜祥汇给爱森两笔4036.5万元采购3000吨和2936吨干粉，不知道是谁采购的，应该也是卖给深圳技开和中油器材。合同是王永祥安排我做好盖公章寄给对方盖章。有关财会手续王永祥有时叫我直接问陶某1，该两笔业务也是这种情况。
13．临沂市工商局信息中心提供的罗通化工公司企业档案资料，证明该公司于2001年11月1日申请登记，同月12日成立，股东为刘强、刘玉忠，法定代表人为刘玉忠，登记注册手续经办人为王永祥。因未参加2003年度年检于2004年12月31日被吊销。
14．证人刘玉忠的证言，证明：罗通化工是妹夫王永祥经营的公司，王永祥拿我身份证办理注册登记，我未出资亦未参与经营管理。
15．证人刘强的证言，证明：罗通化工应是姑父王永祥经营的公司，可能是他安排我和刘玉忠挂名持股。我未出资和参与经营管理。
16．证人管春涛的证言，证明：罗通化工是王永祥的公司，王永祥具体经营管理。我是负责做账的会计，公司没有其他人，没什么业务。不清楚深圳技开付给罗通化工是什么款项。罗通化工两次付款给深圳胜祥、胜瑞达咨询是王永祥安排我办理的，不清楚是什么款项。
17．证人王言波的证言，证明：2002年王永祥授权我办理过一批干粉的采购合同，该批干粉供应胜利油田。王永祥让我到江苏泰州叫爱森的化工企业拿合同，内容都是王永祥之前谈好的，我是跟姓夏的女士拿的合同。罗通化工是王永祥经营管理，徐彦明是王永祥妹夫。
18．深圳市市场监督管理局提供的胜瑞达咨询公司企业档案资料，证明该公司设立于2000年8月25日，经办人为熊琳，法定代表人为王永祥，因不申报年检于2004年2月27日被吊销营业执照。
19．证人熊琳的证言，证明：胜瑞达咨询是陶某1叫我帮忙注册的，陶某1准备好资料包括身份证、股东、出资比例等。法人代表履历表是我代填的，王永祥签名是我代签的，当时我不认识王永祥。
20．证人秦珊珊的证言，证明：胜瑞达咨询四张五万元支票背面是我签名，可能是与舅妈苏秀梅去银行，苏秀梅让我在支票后签字。
21．胜瑞达咨询公司开户资料和苏秀梅、秦珊珊、陶炜取款书证：（1）2001年11月16日苏秀梅在中国农业银行深圳东湖支行为胜瑞达咨询公司开立帐号的申请单及其身份证复印件、法人委托授权证明书等。（2）中国农业银行支票51张，金额均为5万元，支票背面被背书人签名为苏秀梅。（3）中国农业银行支票4张，金额均为5万元，支票背面被背书人签名为秦珊珊。（4）中国农业银行支票2张，金额分别为4万元和34，718.41元，支票背面被背书人签名为陶炜。
22．粤检技鉴字（2014）5号笔迹检验鉴定书，鉴定意见为上述51张中国农业银行支票中被背书人栏“苏秀梅”签名笔迹与“苏秀梅”样本笔迹是同一人所写。
24．胜瑞达咨询公司的农行帐号、中行帐号交易流水及相关银行凭证，证明该公司资金的流转情况。
25．广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定检验报告书（诚安信司法鉴定所（2014）会鉴字第048号）及更正说明，检验结果为：（一）罗通化工转入胜瑞达咨询的款项共计1600万元。（二）骏通贸易转入胜瑞达咨询的款项共计837.837万元，2003年7月4日转入538.6095万元、2003年7月17日转入299.2275万元。（三）胜瑞达咨询收到上述款项连同其账户其他资金，共转出2542.866038万元，其中转至星河房地产银行账户208.7395万元（2003年6月13日80万元、7月18日128.7395万元）、转至联合证券008228账户400万元再转入陶炜3376资金账户用于炒股……。
26．同案人王永祥的供述和辩解：我实际控制管理的公司有罗通化工、金柱钢管、金生广业、华宝钢管、深圳胜祥。罗通化工的股东刘玉忠、刘强没有出资只是挂名，注册登记应该是我办理的。该公司员工有我妹夫徐彦明、管春涛和王言波。深圳胜祥是我安排韩茹注册成立，主要想办理长期港澳通行证。我控制管理深圳胜祥有半年，深圳胜祥作为深圳技开和金柱钢管的中间贸易公司，2001年10月后交给陶炜管理，当时我不是很想经营，陶某1提出给陶炜经营。我跟深圳技开、中油器材做生意时只和陶某1联系，他是总经理，没有他不可能拿到业务。我不知道胜瑞达咨询，不清楚为何自己是该公司法人代表，可能是跟陶某1做生意或办港澳通行证时给过他们身份证。
2001年11月份，罗通化工和深圳技开做过一笔干粉生意，是分两笔执行，深圳技开供给胜利油田。当时陶某1打电话问我有些化工产品能不能做，将具体购货内容传真给我。收到传真后徐彦明去联系货源，找到江苏的爱森公司。徐彦明告诉我爱森公司不直接对外卖货，要通过指定代理公司。我把了解到的该批货物出厂价、中间代理公司代理费用、罗通化工利润、组织运货的价格等内容一起传真给陶某1。陶某1同意后深圳技开起草合同快递给我，我签好后寄回去。陶某1让我跟陶炜具体操作该笔业务。和深圳技开谈好后我和徐彦明去爱森公司联系货源，记不清中间公司胜瑞达咨询有无派人一起去。陶某1知道有该中间公司，并知道需要支付该公司多少钱，至于他是否知道是胜瑞达咨询我不清楚。
深圳技开于2001年11月、2002年3月打款给罗通化工，罗通化工拿到货款后大部分打给深圳胜祥，再由深圳胜祥打到爱森公司购买干粉，另一部分直接打给中间公司胜瑞达咨询900万元、700万元。记不清罗通化工与深圳胜祥有无签订合同，陶炜要求我罗通化工收到货款后要先划给他经营的深圳胜祥，再通过深圳胜祥划给爱森公司。爱森公司给深圳胜祥的发票签收单上是我的亲笔签字，当时我不管理深圳胜祥，是陶炜让我去签领的。
陶炜叫我汇钱给胜瑞达咨询，是货款而非回扣款。胜瑞达咨询好象是陶炜的公司，不清楚在该干粉业务中起什么作用。陶某1的深圳技开通过罗通化工而非有代理资质的胜瑞达咨询购买干粉，可能是需要我公司进行分装、运输。陶某1安排这样一笔生意给罗通化工做，罗通化工将1600万元利润差价汇给陶炜控制管理的胜瑞达咨询，当时我没想这么多，可能考虑陶炜是不是依靠陶某1关系，能够拿到这批货物做成生意。罗通化工从中赚取320万元毛利，扣除运输、包装和缴税没什么利润。如果没有陶某1，罗通化工拿不到深圳技开业务，做不成这两笔生意。
27．被告人陶某1的供述和辩解
在侦查阶段供述：胜瑞达咨询大概是在2000年成立，是陶炜在管理控制经营，妻子苏秀梅当会计。深圳胜祥是陶炜控制，当时陶炜跟我说想注册公司做贸易，我就叫他找熊琳帮忙注册成立该公司。因陶炜和深圳技开做生意需要提供营业执照，深圳胜祥用陶炜名义不方便所以用王永祥的身份证注册。
经辨认，胜瑞达咨询农行账号51笔取款金额均为5万元的支票被背书人一栏的“苏秀梅”是她本人所签。胜瑞达咨询农行账号2笔取款支票收款人一栏“陶炜”是他本人所签。星河国际花园A3座10A是2003年花了170至180万元购买的，是我以陶炜名义购买由陶炜代持，其实是我的房子。2007年该套房产从陶炜转至我名下，由于当时是用我的钱买的，合同上2，145，658元转移价款只是形式，是为了应付评估。该套房产后转至我儿子陶辰名下。
陶某1在2016年8月19日的亲笔供词和第二次庭审时供述：2002年我担任深圳技开、中油器材总经理。当时深圳技开是胜利油田专项供货商，向胜利油田提供干粉也是深圳技开主要业务之一，深圳技开享有获得胜利油田预付款的经营优势。
获知法国爱森公司在江苏成立独资企业后，我利用在中石油公司任职的职务之便，以中石油相关公司的名义前往江苏爱森参观工厂，考察干粉生产和产品质量情况，商谈采购合同上的事情，包括价格和采购量，并告知干粉是销往胜利油田。之后我又安排陶炜去江苏爱森，并以他实际控制的深圳胜祥名义与江苏爱森签订干粉购销合同。
由于深圳技开才有向胜利油田销售干粉的资格并能够拿到预付货款，所以需要将陶炜控制的胜祥公司和江苏爱森的干粉采购业务，再通过贸易方式卖给深圳技开，最终转卖给胜利油田。为掩盖我所主管的深圳技开直接与陶炜实际控制的深圳胜祥发生业务往来的事实，我就计划安排一个表面与我及陶炜均无关的公司，加入到深圳胜祥和深圳技开的业务中。我安排王永祥在临沂成立罗通化工，并以该公司名义和深圳技开签署合同，把深圳胜祥上述干粉业务转由罗通化工和深圳技开交易。从明面上看，深圳技开只是与罗通化工有贸易往来，何况王永祥的其他公司之前与深圳技开有业务往来，不会引起公司其他人怀疑，也看不出深圳胜祥参与其中，这样就掩盖住我利用职务之便让陶炜谋取利益。
具体操作中，我打电话告诉王永祥具体业务情况，同时把采购清单通过传真发送给他，有时我也会安排深圳技开方面起草好合同快递给王永祥，由王永祥签好后再寄回给深圳技开。基于这笔业务有一些内贸外贸等交易节点不能公开，深圳技开与罗通化工没有采取较为正规合同文件，更多地是采取传真、电话等方式进行。这样做是为了掩盖非法占有的目的，为此故意规避正常贸易往来的交易方式。同时我也交代王永祥，深圳技开会将胜利油田干粉业务预付货款支付给罗通化工。王永祥将一部分货款打入深圳深圳胜祥账户，再由深圳胜祥转付给供应商江苏爱森采购干粉。至于货物都是由王永祥安排山东的车过去自提，以深圳技开名义将干粉发往胜利油田。
我与陶炜核算了这笔业务的利润，账面上反映罗通化工获得毛利润19，242，580元，深圳技开获得约1000万元利润。我和王永祥商议确定，将罗通化工获得毛利润中的1600万元以支付“中间费”名义，从罗通化工账户汇到陶炜控制的但表面与深圳技开没有业务往来的胜瑞达咨询账户。之所以将胜瑞达咨询称为“中间公司”，也是为了掩盖该公司实际是陶炜控制并和我也有关系。支付到胜瑞达咨询的1600万元，大部分由陶炜和我妻子支配和使用，其中陶炜用于购买房子一套，转入股市700多万元，我妻子和亲属提现约300万元。
对于被告人陶某1及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人陶某1所提星河国际花园房产其已以现金形式向陶炜支付房款的辩解，经查，首先，陶某1在侦查阶段明确供述星河国际花园A3座10A是其以陶炜的名义购买，由陶炜代持，2007年转移登记至其名下。由于当时是用其的钱购买，合同上的价款仅是形式为了应付评估，而现有证据反映陶炜购买该套房产的资金实际是来源于收取1600万元的胜瑞达咨询公司账户。其次，孔飞飞证实2007年9月或10月向陶某1购买深圳市福田区兴苑一套房产，直接向陶某1支付现金220万元；陶某1确认当时曾收取过孔飞飞236万元现金，该款是陶炜炒房的钱，相关房产是其以个人收入支付，因陶炜需要用钱所以将该款交给了陶炜。由此可见，2007年孔飞飞虽曾向陶某1支付两百多万元现金，但陶某1将该款交给陶炜的目的并非是作为星河国际花园房产过户的对价，故陶某1所提其已向陶炜支付购房款的辩解并不能成立。
关于此节行为的定性问题，本院认为应认定构成贪污罪，理由在于，一般而言通过犯罪对象可以对贪污罪与受贿罪作出清楚界定。行为人取得的系他人的财物即为受贿，系本单位公共财物即为贪污。但是在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方给付的财物，不能不加区别地一概认定为受贿，应结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人所在单位。如在购销活动中，购入方行为人收受的各种名义回扣、手续费，实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利。行为人实际是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后非法占有。其主观故意上是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而非为了通过交易为对方谋取利润，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅行为人明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。
具体到本案，首先，王永祥控制的罗通化工公司名义上虽为该笔干粉交易流程中的购销方，从深圳胜祥公司购入干粉销往深圳技开公司，但现有证据反映罗通化工公司成立仅十二天即参与该笔巨额干粉交易，且成立后仅做过该笔业务；陶某1供述是其安排王永祥成立罗通化工公司介入干粉交易环节以掩盖陶炜参与交易的真相；王永祥供述是陶某1安排其参与，并让其跟陶炜具体操作该笔业务，罗通化工公司如何划款是依陶炜的指示；其与陶某1均供述罗通化工公司仅负责包装、运输干粉，收取包装、运输费用却按购销合同操作。上述诸多细节反映，王永祥控制的罗通化工公司并非独立的购销方，明显不是为赚取差价利润而参与干粉交易，本质上不是深圳技开公司的交易对象，实为陶某1安排介入干粉交易环节用于攫取差价利润的工具。其次，该笔干粉交易在罗通化工公司环节形成差价1924余万元，而汇给陶炜控制的胜瑞达咨询公司1600万元，罗通化工公司仅留存324余万元。王永祥曾供述该部分毛利扣除运输、包装和缴税已没有什么利润，其从未承认过该1600万元是回扣款。从王永祥实际获利、付款数额及所占差价的比例来看，1600万元明显超出回扣的范畴，将之指控为该笔干粉交易的回扣款不合常理，指控王永祥为获取324余万元而向陶某1进行1600万元的利益输送不符情理。再次，该笔业务是深圳技开公司首次采购爱森公司生产的干粉，与此后陶炜控制的五家公司介入国有公司与爱森公司干粉交易环节的过程进行对比，除了增加王永祥控制的罗通化工公司介入交易环节、由陶炜控制的胜瑞达咨询公司攫取利益外，交易模式并无本质的区别，由此亦应定性为贪污罪为宜。
关于犯罪数额的认定问题，本院认为，被告人陶某1通过增设不必要的交易环节侵吞公共财物，犯罪数额应以国有资产遭受的损失即以罗通化工公司获取的差价19，242，580元来作认定。其中，陶某1及其亲属获取1600万元，王永祥获取3，242，580元，相应的开支属于犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。
综上，公诉机关指控王永祥为了感谢陶某1的关照而给予陶某11600万元、陶某1该行为构成受贿罪不能成立，该行为应认定为贪污罪，犯罪数额为19，242，580元。
七、国有公司人员滥用职权部分事实
（一）被告人陶某1自2002年1月担任深圳石油公司总经理，并自2008年3月兼任该公司执行董事。2005年底，其参与了该公司关于增资海南中油深海养殖科技开发有限公司（简称海南中油公司），开发深海养殖项目的董事会决策，并从2006年至2010年参与制定、执行了对该养殖项目借款、资产重组以及赔偿合作方浙江金帝集团股份有限公司（简称金帝集团）等重大经营决策。上述事项均未按规定报请上级公司中国石油天然气集团公司（简称中石油）批准，违反该集团公司关于对外投资、借款的审批权限规定。经国家审计署审计，深圳石油公司共投入海南养殖项目约2.83亿元（含项目投资款、借款），该项目由于经营管理不善大幅亏损，并因合作投资纠纷向金帝集团支付2000万元赔偿款，2010年资产拍卖仅收回1.04亿元，共造成国有资产损失约1.999亿元。
上述事实，被告人陶某1在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．审计署驻昆明特派员办事处于2012年2月29日提供的审计资料复印件；2．海南和信、陵水新村两家公司的股东会决议；3．金帝集团出具的《关于海南中油深海养殖科技开发有限公司补偿人民币二千万元事项的情况说明》；4．北京产权交易所提供的陵水新村、海南和信两家公司股权挂牌拍卖相关材料；5．中石油规章制度；6．中石油向深圳市公安局提供的相关资料；7．中石油昆仑天然气利用有限公司《关于对原深圳石油实业有限公司相关人员责任界定和处理的建议》；8．广东省深圳市人民检察院司法会计鉴定中心出具的深检会鉴字（2014）8号司法会计检验报告；9．深圳石油公司、深圳华油公司、海南中油公司、陵水新村公司、海南和信公司的工商登记资料；10．被告人陶某1的常住人口基本信息；11．证人曲永平、杜邵周、陈冬、林炳林、熊琳、李淑良、李华林、夏雨、文科、曹才荣的证言；12．被告人陶某1在侦查阶段的供述和辩解。
（二）2008年10月至11月，深圳石油公司共销售给中山市镇华石油化工有限公司（简称中山镇华公司）油品10，447.26吨，应收货款80，942，097.40元，后因国际油价下跌中山镇华公司无力支付货款。截至2010年7月，中山镇华公司尚欠深圳石油公司货款及资金占用费共计50，959，182.67元，深圳石油公司本拟以债权转股权方式确保该债权的实现。2010年9月，被告人陶某1未经公司集体讨论，亦未按规定向上级公司中石油报告，违反该集团公司财务管理规定，擅自做出重大决策，批准中山镇华公司支付1800万元后豁免其32，959，182.67元债务，造成国有资产损失32，959，182.67元。
上述事实，被告人陶某1在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．上海市锦天城（深圳）律师事务所提供的深圳石油公司与中山镇华公司合同纠纷案材料；2．2010年9月7日深圳石油公司与中山镇华公司签订的协议书；3．审计署驻昆明特派员办事处于2014年8月28日提供的审计资料复印件；4．中石油向深圳市公安局提供的相关资料；5．中石油昆仑天然气利用有限公司《关于对原深圳石油实业有限公司相关人员责任界定和处理的建议》；6．中山镇华公司的工商登记资料；7．证人节辉、曲永平、田高翔、林炳林、陈冬的证言；8．被告人陶某1在侦查阶段的供述和辩解。
对于被告人陶某1及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人陶某1所提海南养殖项目是李华林决策、辩护人所提陶某1仅应承担次要责任的辩护意见，经查，审计署提供的审计资料证实，深圳石油公司关于增资海南中油公司、开发深海养殖项目、借款给深海养殖项目的会议确是由时任董事长的李华林主持，但被告人陶某1参与了决策，相关对外投资和借款行为均未按规定报请上级公司批准，陶某1作为总经理负有不可推卸的领导责任。海南深海养殖项目发生巨额亏损后，陶某1不仅未按照规定及时上报，反而实施了一系列掩盖行为。首先，对海南中油公司股权进行调整，由另一股东金帝集团增资扩股成为控股方，避免己方与海南中油公司因合并财务报表而被上级公司发现亏损。其次，决定伪造金帝集团的公章和董事会决议，将海南中油公司的核心资产陵水新村和海南和信两家公司的股权收购至深圳石油公司的名下，同时制造海南中油公司向深圳石油公司借款已归还的假象。相关伪造行为导致金帝集团向深圳石油公司索要赔偿，陶某1未经上级公司批准又决定赔偿金帝集团2000万元。此外，拍卖海南和信和陵水新村两家公司股权时，在未追究上海铭邦责任的情况下进行二次拍卖，导致国有收益流失3000万元。司法会计检验报告的检验结果所确定深圳石油公司、深圳华油公司对海南养殖公司的投资损失中，对海南养殖项目支付投资款、股权收购款、免除债务等事项均是经陶某1同意，相关事项大部分发生于陶某1主持工作期间。由此可见，被告人陶某1不仅参与对海南深海养殖项目投资、借款的决策过程，而且发生亏损后的股权收购、债务重组、资产处置均在其主导之下完成，投资损失在此期间最终形成，其对该投资损失并非仅负次要责任，对被告人陶某1及辩护人所提该项辩护意见不予采纳。鉴于陶某1在深圳石油公司前期决定对外投资和借款过程当中，主要是参与决策和执行，量刑时可予考虑。
关于被告人陶某1所提豁免中山镇华公司3200万元债务属于正常亏损，不属于国有资产损失以及辩护人所提该3200万元属于经营性亏损的辩护意见，经查，中山镇华公司向深圳石油公司购买油品后，因国际油价暴跌无力支付货款而形成对深圳石油公司的债务，深圳石油公司通过诉讼变卖中山镇华公司库存油品收回部分货款。对于剩余债权，根据深圳石油公司员工曲永平、节辉、法律顾问田高翔的证言、中山市东凤镇镇政府关于中山镇华公司债务重组协调会议纪要所载的内容，深圳石油公司本拟以债权转股权方式确保债权的实现，而且有望挽回损失。然而，被告人陶某1在未经集体讨论，亦未向上级公司报告的情况下，擅自批准中山镇华公司支付1800万元后豁免其3295.9万元债务，可见深圳石油公司所受损失并非日常经营管理不善造成的亏损，而是被告人陶某1个人行为直接所致，不属于经营性亏损，应当认定陶某1的行为造成国有资产损失，对被告人陶某1及辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
综上，被告人陶某1作为国有公司工作人员，滥用职权造成国有资产损失2.328亿元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。
另查明，2012年3月20日，被告人陶某1在深圳市南山区南山大道1110号中油大厦前被深圳市公安局经济犯罪侦查局民警抓获。
本院审理期间，被告人陶某1的亲属代为退缴违法所得共计58，826，366.45元（详见经审理查明的各部分事实）。
上述事实，有深圳市公安局经济犯罪侦查局出具的证明、该局民警兰永、聂斌、曹长彬出具的抓获经过、平安银行个人结算业务申请书、广东省非税收入（电子）票据予以证实。
本院认为，被告人陶某1作为国有公司中管理、经营公共财物的人员，利用职务便利，侵吞公共财物共计人民币46，394，965.87元，其行为已构成贪污罪，属于贪污数额特别巨大。被告人陶某1作为国有公司的实际主管人员，利用职务便利，将本单位资金人民币900万元借贷给他人，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，属情节严重。被告人陶某1作为国有公司工作人员，利用职务便利将本单位盈利业务交由自己亲友进行经营，获利人民币29，536，743.17元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪。被告人陶某1作为国有公司工作人员，滥用职权造成国有资产损失人民币2.328亿元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人陶某1犯有数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人陶某1与孔广生等人共同将青岛实业公司所持临沂中孚公司30%股权无偿转让并私分证据不足，该节事实应定性为挪用公款罪而非贪污罪；指控被告人陶某1收受王永祥1600万元属贿赂款不能成立，该节事实应定性为贪污罪而非受贿罪；公诉机关其余指控罪名成立，本院予以支持。
本案审理期间，《刑法修正案（九）》修正了贪污罪的法定刑，相关司法解释亦明确贪污罪、挪用公款罪定罪量刑的数额、情节标准，依刑法从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（九）》的规定。
被告人陶某1所犯贪污罪数额特别巨大，鉴于其最终能够如实供述主要犯罪事实，当庭认罪悔罪，积极动员亲属退缴贪污赃款，其和亲友违法所得现金的部分已退缴，对其可以酌情从轻处罚。被告人陶某1所犯挪用公款罪数额巨大，案发前已退还，但其对该罪名不认罪，量刑酌予考虑。被告人陶某1所犯为亲友非法牟利罪致使国家利益遭受特别重大损失，鉴于其认罪并动员亲属退缴了全部非法获利，对其可以酌情从轻处罚。被告人陶某1所犯国有公司人员滥用职权罪致使国家利益遭受特别重大损失，鉴于其能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，结合其具体作用可以从轻处罚。
关于涉案款物的处理，刑法规定违法所得应予追缴或责令退赔。贪污罪部分，由于被害单位及其上级公司均已终止且无充分证据证明有权利义务继受人，故查封、冻结、扣押和追缴、退缴的财物及孳息应当上缴国库；另，陶某1及陶炜获取的贪污款物中有2，087，395元用于购买深圳市福田区星河国际花园A3座10A房产，该房产属用赃款所购之赃物，亦属违法所得，应当追缴房产而非退缴现金，退缴的其余违法所得按审理查明的现金数额27，185，010.87元上缴国库。挪用公款罪部分，陶某1挪用公款给孔广生、常征、韩振波购买股权，所获的收益应当追缴，上缴国库。为亲友非法牟利罪部分，非法获利应当予以没收，退缴的款项按审理查明的获利数额29，536，743.17元予以没收，上缴国库。此外，由于孔广生、常征不在本案中处理，对于查封、冻结、扣押上述人员的财物应另案作出处理或依照刑事诉讼法规定的特别程序处理为宜。
综上，根据被告人陶某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第一百六十六条第（一）项、第一百六十八条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条、第三百六十六条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人陶某1犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑六年。决定执行有期徒刑二十三年，并处罚金人民币七百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月20日起至2035年3月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被贪污的房产（清单附后）、退缴的违法所得人民币56，721，754.04元上缴国库；贪污赃款购买的深圳市福田区星河国际花园A3座10A（产权人陶辰）、挪用公款使韩振波获利的人民币726万元（其中400万元留存于王琳的山东琳恩国际贸易有限公司）予以追缴，上缴国库；退缴的其余款项人民币2，104，612.41元、被告人陶某1的财产（已查封、扣押、冻结财产的清单附后）用于补齐追缴同案人贪污违法所得不足部分，剩余则充抵财产刑。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长谢志刚
审判员姚文强
审判员汤薇乔
裁判日期
二〇一六年九月二十三日
书记员
书记员陈河镇
