案  由    盗窃    

案  号    （2021）皖16刑终43号    

蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人张某某1、王某某2犯盗窃罪、原审被告人蒋某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年11月16日作出（2020）皖1622刑初485号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某1、王某某2、蒋某3不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判依据相关物证、书证、鉴定意见、勘查和检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、视听资料、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据认定：2019年9月至2020年3月,被告人张某某1、王某某2驾驶车辆在蒙城县、涡阳县、利辛县、谯城区,采取用绑有氰化钾的肉毒杀或用射杀的方式多次盗窃他人的土狗,并将所盗土狗销售给被告人蒋某3,所得赃款被二人均分。被告人蒋某3明知是犯罪所得而多次收购,收购数额一万余元。经价格认定,被盗土狗价格为10560元（扣除不予认定的6只土狗后价格为9450元）。具体犯罪事实如下:

1.2020年3月12日3时许,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县义社区刘建家门口,将刘建家的一只20多斤黑色的土狗盗走卖给蒋某3。

2.2020年3月14日3时许,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县葛素华家门口,将葛素华家的一只20多斤黑色的土狗盗走卖给蒋某3。

3.2020年3月17日6时许,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县张勇彬家门口,将张勇彬家的一只20多斤黄色的土狗盗走,二人又在该庄将张凤虎家的一只黄色的土狗药死未盗走,后将张勇彬家的土狗卖给蒋某3。

4.2020年3月19日凌晨,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县武曹军家门口,将武曹军家的一只30多斤的土狗盗走卖给蒋某3。

5.2020年3月24日4时许,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县李春习家门口,将李春习家的一只20多斤的土狗、赵淑娟家的一只20多斤的土狗、仲文侠家的一只30多斤的土狗盗走。二人又到蒙城县将李俊芳家的一只30多斤黄色的土狗盗走,后将这四只土狗卖给小亮。

6.2020年3月29日凌晨,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县王志家门口,将王志家的两只土狗盗走,共计约60斤,后将这两只土狗卖给蒋某3。

7.2020年3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县,将张东胜家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

8.2020年春节前后的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县,将孙自远家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

9.2019年10月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县楚店社区门口,将曹艳梅家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

10.2020年春节前的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县,将葛宣传家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

11.2020年3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将蔡磊家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

12.2020年3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将张久、李学英家的两只总重约40斤的土狗盗走卖给蒋某3。

13.2020年农历正月的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将郭秀敏家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

14.2020年2、3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到利辛县,将陆秀英家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

15.2020年春节前的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到利辛县,将盛成华家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

16.2019年农历八月十五左右的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县,将姜怀轩家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

17.2019年种过小麦的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到涡阳县,将田存涛家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

18.2019年农历八月十五左右的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到谯城区,将刘祥真家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

19.2019年农历八月十五左右的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到谯城区,将聂联云家的一只土狗药死未盗走。

20.2019年冬天的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到利辛县,将王朝亮家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

21.2020年2、3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将王彪家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

22.2019年农历腊月的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将李雷家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

23.2019年10月份左右,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县对面）,将于素云家的一只30斤左右的土狗、葛侠家的一只20多斤的土狗盗走卖给蒋某3。

24.2020年春节前的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县中心幼儿园门口,将戴慧家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

25.2019年农历十一月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将李凤芹家的一只土狗、李俊昆家的一只土狗盗走,共计约50斤,后将这两只土狗卖给蒋某3。

26.2020年2、3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将卢殿洪家的一只30斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

27.2020年2、3月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将卢正义家的一只15斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

28.2020年春节前的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将赵永付家的一只15斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

29.2020年春节前的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县居家养老中心门口,将李庆美家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

30.2020年2、3份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将侯张氏家的一只15斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

31.2019年10月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将刘桂华家的一只25斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

32.2019年10月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将孟落家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

33.2019年秋天种过小麦的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将赵飞家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

34.2019年11月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将王坤合家的一只15斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

35.2019年12月份的一天晚上,张某某1伙同王某某2驾驶黑色奥迪轿车到蒙城县,将孙多元家的一只20斤左右的土狗盗走卖给蒋某3。

原判另查明：2014年3月13日，张某某1因犯交通肇事罪、盗窃罪及撤销之前所犯盗窃罪被判处的缓刑部分予以并罚，决定执行有期徒刑七年。蒙城县公安局扣押的有牌照为苏Ｅ×××××奥迪Ａ6汽车一辆、苏Ｂ×××××的车牌照一副、药丸38个、弩一把和针头四套。

原判据此认为，被告人张某某1、王某某2多次、秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人蒋某3明知系被盗赃物而予以收购，且情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人均具有坦白情节且当庭认罪，可从轻处罚。张某某1于刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。蒋某3之前因盗窃、收购赃物被行政处罚，可酌情对其从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，认定被告人张某某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元；被告人王某某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人蒋某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元；对扣押在案的苏Ｅ×××××奥迪Ａ6汽车、苏Ｂ×××××车牌照一副、药丸三十八个、弩一把和针头四套予以没收；责令被告人张某某1、王某某2、蒋某3退赔被害人损失。

张某某1上诉提出一审法院量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。辩护人提出张某某1具有坦白情节应对其从轻处罚。

王某某2上诉提出一审法院量刑过重；一审法院认定部分事实不清，盗窃的数额、次数不清，请求二审法院依法改判。辩护人除提出与之相同的辩护意见外，还提出王某某2具有坦白情节应对其从轻处罚。

蒋某3上诉提出其不属于犯罪情节严重，一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。辩护人除提出与之相同的辩护意见外，还提出蒋某3在本案中实施的犯罪行为系辅助行为，应对蒋某3判处低于盗窃首犯的刑罚。

经审理查明：认定上诉人张某某1、王某某2犯盗窃罪、上诉人蒋某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人、辩护人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人张某某1、王某某2以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人蒋某3明知系被盗赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三上诉人均具有坦白情节且当庭认罪，可从轻处罚；张某某1因犯交通肇事罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年，张某某1刑满释放后距本案的发生虽未超过五年，但系前盗窃罪故意犯罪的刑罚和交通肇事罪过失犯罪的刑罚合并执行的结果，在法无明文规定该类型为累犯的情况下，按照有利于被告人和刑法谦抑原则，张某某1不构成累犯，一审法院认定张某某1为累犯不当，应予纠正，但张某某1具有前科，可酌情从重处罚。张某某1、王某某2在盗窃犯罪过程中，有2起犯罪系未遂，可酌情从轻处罚。蒋某3曾因盗窃、收购赃物被行政处罚，可酌情从重处罚。对蒋某3及其辩护人所提一审法院认定其犯罪情节严重不当的上诉理由和辩护意见，经查，2019年9月至2020年3月期间，蒋某3基于同一个故意，在一定期限内，连续收购张某某1、王某某2赃物，属于连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为，应认定为一次行为，一审法院认定蒋某3犯罪情节严重不当，应予纠正，故对蒋某3及其辩护人此节上诉理由和辩护意见予以采纳。对蒋某3及其辩护人所提对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，根据蒋某3的犯罪事实，性质、情节和社会的危害程度，对其不宜适用缓刑，故对蒋某3此节上诉理由和辩护意见不予采纳。对王某某2所提一审法院认定部分事实不清，盗窃的数额、次数不清的上诉理由，经查，在案证据有同案犯供述、转账交易记录、指认笔录、被害人陈述及鉴定意见，足以认定其盗窃的数额及次数，故对王某某2此节上诉理由不予采纳。对王某某2、张某某1辩护人所提二人具有坦白情节，应对二人从轻处罚的辩护意见，经查，原判对上述情节已予考量，并对二人从轻处罚，对辩护人仍以此为由请求从轻处罚的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：

一、维持蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初485号刑事判决第四、五项，即违法所得追缴及责令退赔部分。

二、撤销蒙城县人民法院（2020）皖1622刑初485号刑事判决第一、二、三项，即对张某某1、王某某2、蒋某3的定罪量刑部分；

三、上诉人张某某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万八千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月30日起至2022年12月29日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）

四、上诉人王某某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月30日起至2022年3月29日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）

五、上诉人蒋某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月30日起至2021年3月29日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　　赵长坤

审判员　　宁少美

审判员　　耿曹力

二〇二一年一月二十日

法官助理石矗

书记员张华东