审理法院： 恩施土家族苗族自治州中级人民法院
案　　号： （2015）鄂恩施中刑终字第00154号
案件类型： 刑事
案　　由： 贪污罪
裁判日期： 2016-05-26

审理经过

咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院起诉指控原审被告人秦某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人覃正茂、罗某甲犯贪污罪一案，于2015年6月10日作出（2015）鄂咸丰刑初字第00037号刑事判决。原审被告人秦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。因为案情复杂，经湖北省高级人民法院批准延长审限二个月。因不能抗拒的原因，本院于2015年11月2日作出（2015）鄂恩施中刑终字第00154号刑事裁定，对本案中止审理。因中止审理的情形已消失，本院于2016年4月29日作出（2015）鄂恩施中刑终字第00154号之一刑事裁定，对本案恢复审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）贪污事实

1、2011年4月底，时任咸丰县财政局丁寨乡财经所所长的秦某在武汉参加省委党校培训后，邀约该所工作人员覃正茂、罗某甲及秦某的妻子叶某一起以个人名义到南京等地旅游，共花费31490元。回到单位后，秦某便安排覃正茂、罗某甲找其他发票予以报账。随后，覃正茂、罗某甲用虚开的租车费、办公耗材费等发票将该费用在丁寨乡财经所报销。

2、2011年2月，秦某到武汉参加培训时，从丁寨乡财经所借款20000元。培训结束后，秦某将培训期间的差旅费等应予报销的费用报销后尚余5000元。随后，秦某用罗某甲在“毛哥夜宵店”虚开的5000元餐饮发票将该款在丁寨乡财经所报销予以平账。

3、2011年8月8日，秦某从丁寨乡财经所借款100000元用于该单位规范化建设，其中公务开支15000元，后秦某向单位入账了65000元。秦某将其中的20000元用于其妻子叶某购买大鲵。尔后，秦某以虚开的租车费、电脑维修费等发票将20000元借款在丁寨乡财经所报销予以平账。

4、2011年10月21日，秦某从丁寨乡财经所借款36000元，用于公务支出21000元后尚余15000元。2011年底，秦某用虚开的租车费发票将该款在丁寨乡财经所报销予以平账。

5、2013年10月，秦某在维修丁寨财政所厨房的过程中，采用提高合同标的价格获取差价的手段虚报出19800元。随后，秦某将14800元用于结算本单位账务，尚余5000元被其据为己有。

另查明，秦某自2008年至2014年10月24日任咸丰县丁寨财政所所长，覃正茂、罗某甲系2011年度丁寨乡财经所工作人员。2014年12月4日，咸丰县人民检察院举报中心将秦某涉嫌贪污的线索移送至该院反贪污贿赂局，咸丰县人民检察院于同日决定对秦某涉嫌贪污犯罪立案侦查。同日下午，该院反贪污贿赂局电话通知秦某协助调查，秦某到案后，先后供述了贪污犯罪事实，同时，还供述了挪用公款的犯罪事实。2014年12月29日，覃正茂主动到检察机关交代其贪污犯罪事实。罗某甲于2014年12月8日、12月30日在接受咸丰县检察院询问时，主动交代其贪污犯罪事实。秦某向咸丰县财政局廉政专户退赃5000元，向咸丰县人民检察院退赃35184元；覃正茂、罗某甲分别向咸丰县人民检察院退赃7873元、7820元，咸丰县人民检察院已将该款依法予以扣押。

（二）挪用公款事实

2011年6月3日，被告人秦某从丁寨乡财经所借款100000元用于支付其在恩施购置商品房的首付款，2012年9月14日，秦某向丁寨乡财经所归还该借款。

本院查明

认定上述事实有经过法庭举证、质证，予以确认的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。

原判认为，被告人秦某在武汉参加省委党校培训结束后，邀约丁寨乡财经所工作人员覃正茂、罗某甲及妻子一起外出旅游，而非经行政批准的考察及学习，其性质属于个人行为，所花去的费用理应由个人承担，而三被告人采用虚开发票的方式将此次旅游费用31490元在本单位予以报销，主观上具有非法占有公共财物的目的，侵犯了单位公款的所有权及职务的廉洁性，其行为已构成贪污罪。被告人秦某涉嫌贪污犯罪系群众匿名举报。2014年12月4日，咸丰县人民检察院举报中心将秦某涉嫌贪污的线索移送至该院反贪污贿赂局，咸丰县人民检察院于同日决定对秦某涉嫌贪污犯罪立案侦查。同日下午，该院反贪污贿赂局电话通知秦某协助调查，秦某到案后，先后供述了贪污犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，不应认定为自首。

被告人秦某、覃正茂、罗某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物；同时，秦某还利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还。秦某的行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪；覃正茂、罗某甲的行为已构成贪污罪。三被告人在参与的共同犯罪中，秦某起主要作用，是主犯；覃正茂、罗某甲起次要作用，是从犯，对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。归案后，秦某如实供述贪污犯罪事实，同时，如实供述司法机关未掌握的挪用公款犯罪事实，与已掌握的贪污罪行属不同种罪行，应以自首论，对其可以从轻或者减轻处罚；覃正茂、罗某甲主动向办案机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，其自首成立，对其可以从轻或者减轻处罚。案发前，秦某全部归还其挪用的公款，案发后，退还了贪污所得大部分赃款，覃正茂、罗某甲已退赃款，可酌情对其从轻处罚。秦某多次贪污，可对其从重处罚。秦某犯数罪，应实行数罪并罚。

本院认为

综合上述量刑情节，结合“宽严相济”的刑事司法政策，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第三百八十四条第一款，第九十一条第一款（一）项，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条，第六十九条第一款，第六十四条，第三十七条，第四十七条的规定，判决如下：一、被告人秦某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；合并执行五年零二个月；二、被告人覃正茂犯贪污罪，免予刑事处罚；三、被告人罗某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；四、三被告人共同贪污的公款31490元及秦某单独贪污的公款45000元依法返还咸丰县丁寨乡财政所（秦某已退款40184元，覃正茂已退款7873元，罗某甲已退款7820元，秦某尚未退款的20613元，依法予以追缴）。

二审裁判结果

原审被告人秦某上诉提出：其与覃正茂、罗某甲在单位将旅游支出31490元报销的行为系违纪行为，不构成贪污犯罪；其系接到检察机关的电话后自动到检察机关去的，并如实供述了自己的罪行，构成自首；原判对其犯挪用公款罪量刑偏重。

经审理查明：

一、贪污事实

1、2011年4月底，上诉人秦某（时任咸丰县丁寨乡财经所所长）在武汉参加湖北省委党校培训即将结束时，给原审被告人覃正茂（时任咸丰县丁寨乡财经所会计）、原审被告人罗某甲（时任咸丰县丁寨乡财经所工作人员）打电话，要二人带上其妻叶某到武汉与其汇合后到外地游玩，并指使原审被告人覃正茂在单位借款。之后，上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲及叶某从武汉出发，到南京等多地游玩，共计花费31490元。事后，上诉人秦某指使原审被告人覃正茂、罗某甲虚开发票在单位财务报销上述支出。随后，原审被告人覃正茂虚开了租车费、办公耗材费等发票，与原审被告人罗某甲共同在相应的报销凭证上签字确认，在丁寨乡财经所财务上报销了上述费用。

2、2011年2月，上诉人秦某到湖北省委党校参加培训时，从丁寨乡财经所预借公款20000元。培训结束后，上诉人秦某将培训期间的差旅费等应予报销的费用报销15000元后，用在“毛哥夜宵店”虚开的金额为5000元的餐饮发票，在丁寨乡财经所报销予以平账。

3、2011年8月8日，因丁寨乡财经所规范化建设需要，上诉人秦某从丁寨乡财经所财务预借100000元，该单位规范化建设实际支出15000元。之后，上诉人秦某给单位归还了借款65000元，将余款20000元交给其妻叶某购买大鲵。尔后，上诉人秦某利用虚开的租车费、电脑维修费等发票将该20000元余款在丁寨乡财经所报销予以平账。

4、2011年10月21日，上诉人秦某从丁寨乡财经所预借公款36000元，因公务支出21000元后尚余15000元。2011年底，秦某用虚开的租车费发票将余款15000元在丁寨乡财经所报销予以平账。

5、2013年10月，上诉人秦某在维修咸丰县财政局丁寨财政所厨房的过程中，采取提高合同标的价款，实际不按合同标的价款支付的手段，虚报套取公款19800元。之后，上诉人秦某将其中的14800元用于结算本单位支出，将余款5000元据为己有。

二、挪用公款事实

2011年6月3日，上诉人秦某从丁寨乡财经所借公款100000元，用于支付其在恩施购置商品房的首付款，2012年9月14日，上诉人秦某向丁寨乡财经所归还了该借款。

另查明：

上诉人秦某于2008年3月6日被任命为咸丰县丁寨乡财经所所长，2013年9月13日被任命为咸丰县财政局丁寨财政所所长，担任该职务直至2014年10月24日。原审被告人覃正茂、罗某甲2011年度均在咸丰县丁寨乡财经所工作。上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲均占全额事业编制。上诉人秦某系咸丰县丁寨乡第五届人大代表。

2014年12月4日，咸丰县人民检察院举报中心将匿名举报上诉人秦某贪污一案的线索转该院反贪局办理，该院于同日决定对秦某涉嫌贪污犯罪一案立案侦查。同日下午，该院反贪局电话通知秦某到该院协助调查，秦某到案后，接受讯问并供述了其挪用公款100000元及部分贪污的事实。

2014年12月29日，原审被告人覃正茂主动到咸丰县人民检察院交代其受上诉人秦某指使，伙同罗某甲将三人及秦某的妻子叶某外出游玩的费用31490元，通过虚开发票的手段，在单位报销的犯罪事实。原审被告人罗某甲于2014年12月30日主动到咸丰县人民检察院交代了受秦某指使，将其与秦某、罗某甲、叶某四人外出游玩的费用3万多元用虚开的发票在单位报销了的事实。

2014年12月2日，上诉人秦某向咸丰县财政局廉政专户退赃款5000元。咸丰县人民检察院对上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲提起公诉后，秦某、覃正茂、罗某甲分别向咸丰县人民检察院退赃款35184元、7873元、7820元。

认定上述事实有以下经过一审庭审举证、质证，二审审查核实，并予以确认的下列证据证实：

（一）书证

1、举报线索首办移送函、立案决定书。证实本案的来源。

2、咸丰县财政局丁寨财政所组织机构代码证、咸丰县机构编制委员会关于秦某的编制资料、中共丁寨乡委员会文件、咸丰县财政局文件、关于秦某同志任职情况说明、丁寨财政所关于所长等岗位职责说明。证实上诉人秦某自2008年至2014年10月24日期间任职情况。

3、咸丰县机构编制委员会关于覃正茂、罗某甲的编制资料、关于覃正茂、罗某甲任职的情况说明。证实原审被告人覃正茂、罗某甲于2011年度在咸丰县丁寨乡财经所工作。

4、户籍证明。证实原审被告人秦某、覃正茂、罗某甲的身份情况。

5、到案情况说明。证实2014年12月4日，咸丰县人民检察院对秦某涉嫌贪污罪立案侦查。同日下午，咸丰县人民检察院反贪污贿赂局电话通知秦某协助调查，秦某到案后，先后供述了贪污犯罪事实，同时，还供述了挪用公款的犯罪事实。2014年12月29日，覃正茂主动到检察机关交代其犯罪事实。罗某甲于2014年12月8日、12月30日在接受咸丰县检察院询问时，主动交代其犯罪事实。

6、中国建设银行现金交款单，湖北省暂扣款物票据。证实被告人秦某退赃40184元，覃正茂退赃7873元，罗某甲退赃7820元。

7、咸丰县财政局丁寨财政所现金日记账、预算单位财政直接支付申请书、湖北省咸丰县财政授权支付凭证、湖北省地方税务局通用网络代开发票及附件、湖北省国家税务局通用机打发票及附件、厨房维修合同、情况说明，记账凭证、报销凭证审批汇总单、发票及附件。证实上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲用虚开的购买电脑耗材、打印、装订资料、租车费发票将个人花费的旅游费用31490元在丁寨乡财经所报销的事实，以及秦某多次用虚开的发票在单位报销，共计贪污公款45000元的事实。

咸丰县财政局丁寨财政所现金日记账、丁寨乡财经所2011年度单位经费账、湖北省咸丰县财政授权支付凭证、记账凭证、现金缴款单、明细账、商品房买卖合同、恩施时代花苑项目部记账凭证、恩施州地方税务局统一收款收据。证实丁寨乡财经所于2011年6月3日支付秦某借款100000元。2011年6月10日，秦某、叶某与利川市时代置业有限公司签订购房合同，房屋总价款438884元。2011年6月4日，叶某支付购房首付款178884元。2012年9月14日，秦某给丁寨乡财经所还款100000元。

（二）证人证言

1、证人梁某的证言。证实2011年8月10日报销凭证汇总单报销金额11780元，是丁寨乡财经所所长秦某给我打电话要我帮他虚开的发票，我当时安排王牌印务部的员工伪造的附件，是覃正茂把这些发票和附件拿走。

2、证人田某的证言。证实2011年12月5日报销凭证汇总单报销金额11560元，系覃正茂拿发票到奔腾电脑公司找我盖章，我安排公司员工为其伪造附件。

3、证人魏某、覃某甲、童某的证言。证实覃某甲为覃正茂开租车费发票9650元，虚开发票5000元；童某为覃正茂开租车费发票16600元，虚开发票10100元，由魏某为其伪造附件，共虚开租车费发票15100元。

4、证人李某的证言。证实我从2007年至2013年12月在咸丰县财政局丁寨财政所任出纳。覃正茂用王牌印务老板梁某虚开的11780元发票、中兴摩配虚开的11560元发票（奔腾电脑老板田某盖章），童某、覃某甲虚开的15100元租车费发票，合计38440元发票报销这次旅游费用31490元和单位给覃正茂的费用6950元。覃正茂在报账时抽走了20000元的借条。

2011年2月，秦某在湖北省党校培训，在我手里借了单位的公用经费20000元，并打了借条。他第一次找我报账有8000多元的实际支出，后来他自己找的发票冲账。

2011年12月，由预算会计开出支付凭证36000元，秦某直接用支付凭证到咸丰县信用社取钱。后秦某用租车费发票报账冲抵借款。

2011年6月3日，秦某找我从单位借款100000元，是由预算会计覃正茂开的支付凭证，秦某直接用支付凭证到咸丰县信用社取钱。2012年9月14日，秦某用现金进账的方式向单位还了100000元。

5、证人徐某的证言。证实2011年底，罗某甲找到我要我给他多开5000元发票，并伪造附件，这5000元发票是虚开的。

6、证人丁某的证言。证实2011年底结账时，秦某要我给他多开15000元发票。由于我真实的租车费只有5400元，于是我就分别找向宇明、钟某开了10000元和10400元租车费发票，虚开了15000元。秦某签字后，我就在丁寨乡财经所报账，李某将20400元现金交给我。后我在丁寨乡电信门外将15000元交给了秦某。

7、证人钟某的证言。证实我给丁某找过10400元的发票，我把鄂Q×××××号车的缴费单借给了丁某，他在地税去开的发票。

8、证人覃某乙的证言。证实2013年5月，秦某给我打电话要我给他多开5000元发票，并伪造附件。我就安排公司员工给他开了5859元的发票，其中859元是实际产生的费用，5000元发票是虚开的。

9、证人叶某的证言。证实我和秦某是夫妻关系。2011年6月，我开始做养殖大鲵生意，因需资金周转，秦某给了我20000元，我以为这是他私人的钱，所以没说还的事。2011年，因为我们在恩施买房需要付首付款，这笔钱都是秦某支付的，他也没给我说钱的来源。2012年9月，住房贷款下来后，我就将100000元给了秦某。

10、证人罗某乙的证言。证实2013年11月，秦某交给我14800元，要我用于结丁寨财政所在外面的债务。

11、证人罗某丙的证言。证实2013年9月，秦某要我维修丁寨财政所食堂，我和秦某谈定价格为15000元。秦某给我说，合同价格写34800元，多出的钱要我再退给他。后来我在丁寨乡信用社楼上交给秦某19800元。

（三）被告人供述及辩解

1、原审被告人秦某的供述及辩解。证实我于2008年至2014年担任咸丰县丁寨乡财政所所长。2011年4月28日，我在湖北省党校培训结束后，电话联系覃正茂、罗某甲说一起出去玩。当时我给覃正茂、罗某甲安排，钱需自己先准备，后面再处理。随后，覃正茂、罗某甲和我妻子叶某到武汉找我，这次出去到南京等地玩共用去31490元。回咸丰后，覃正茂、罗某甲问我怎么报账，我说旅游的发票不能用于报账，你们自己找发票处理。之后我还电话联系过王牌印务老板梁某帮忙开发票，具体由覃正茂处理，覃正茂组织好发票后给我签字，覃正茂、罗某甲是经手人。审核发票报账时，覃正茂给我汇报过组织发票的情况，我知道是用奔腾电脑、王牌印务、魏某的租车费这些发票报账，这次出去玩的费用31490元全部在单位用虚假发票报了出来的事实。

2011年2月至4月，我在湖北省党校培训，从出纳李某手中借了20000元现金，并打有借条。回咸丰县后我手中所有的发票都报销了，报账后还剩5000元，我没有还给出纳。2011年底罗某甲给毛哥夜宵结账时，我要求罗某甲多开了5000元发票，用于抵消我借支20000元报账后还欠的5000元。

2011年6月至8月，我先后从单位借款200000元，其中100000元用于付恩施购房的首付款；另100000元用于丁寨乡财政所规范化建设，正常支出15000元，我入账了65000元，给我妻子叶某20000元用于购买大鲵，这20000元是后来用15000元租车费和在慧鑫电脑公司开的5000元虚假发票报账。

2011年10月，为了给我父亲交养老保险，就从丁寨乡财政所出纳李某手中借了36000元，并打有借条。2012年1月，我在李某处报账，然后抽了借条。其中21000元是正常的公务接待费用，另15000元是用找丁某虚开的租车费发票报账。

2013年10月，罗爱民维修丁寨乡财政所食堂，合同签订价款为34800元，实际支出15000元。罗某丙将剩余的19800元返还给我后，我交给罗某乙14800元用于结算本单位账务，另外5000元我给父亲秦敦烈交了住院费，该款未上交单位。

2011年6月3日，我从丁寨乡财政所出纳李某处借款100000元用于支付我在恩施购房的首付款。2012年9月，我办理的住房贷款下来后给单位还了这100000元。

2、原审被告人覃正茂的供述及辩解。证实我于1998年7月至2012年3月在咸丰县丁寨乡财政所任会计。2011年4月底，秦某在湖北省党校培训结束后给我和罗某甲打电话，要我和罗某甲及秦某的妻子叶某去武汉接他，并安排我去找单位出纳借20000元钱。我就从李某处借20000元，并打有借条。到武汉后第二天下午，秦某提出出去玩，我们几个商量后决定到南京方向，钱由我统一开支，回去再处理。这次旅游四人平均支出，共支出31490元，除从单位借的20000元外，其他都是刷我在农行办的信用卡，另外自己有部分现金。回咸丰县后，我将这次旅游支出记录给秦某看，秦某要我和罗某甲找发票，罗某甲说他找不到发票，所以发票都是我找的。我找咸丰县王牌印务的老板梁某虚开了11780元发票、中兴摩配虚开了11560元发票（奔腾电脑老板田某盖章），童某、覃某甲虚开了15100元租车费发票，合计38440元发票。虚开的发票我找秦某签字后在丁寨乡财政所找李某报销这次旅游费用31490元和单位给我的费用6950元。李某给我10000元现金用于还我的信用卡，我把20000元的借条抽出，算账后重新打了一张借条。

3、原审被告人罗某甲的供述及辩解。证实2011年4月底，秦某在湖北省党校培训结束后给我和覃正茂打电话，要我和覃正茂及秦某的妻子叶某去武汉接他。到武汉后，我们几个商量决定到南京方向玩，钱由覃正茂统一开支，当时没说账怎么办。回咸丰县后，覃正茂给我和秦某报过这次旅游的支出共花费31490元。秦某要求我和覃正茂负责找发票，因为我找不到，所有发票都是覃正茂找的，他找王牌印务的老板梁某虚开了11780元发票、奔腾电脑老板田某虚开了11560元发票和虚开了一些租车费发票。我在发票附件和经手人处都签了字。这次旅游的费用31490元就从丁寨乡财政所的账上报出。

2011年12月，秦某要我在给毛哥夜宵结账时多开5000元发票，当时他没有说具体报销什么账务。我在给毛哥夜宵结账时共开了7150元发票，多开了5000元发票，并要毛哥夜宵伪造了5000元附件。之后，我按照秦某的意思在出纳李某处报了账，我领走了2150元，另外5000元秦某是怎么处理我不清楚。

关于上诉人秦某的上诉理由本院评判如下：

1、关于上诉人秦某所提其与覃正茂、罗某甲在单位将旅游支出31490元报销的行为系违纪行为，不构成贪污犯罪的问题。

经查，上诉人秦某携其妻及下属覃正茂、罗某甲外出游玩的行为纯属个人行为，事后秦某指使覃正茂、罗某甲虚开发票，将四人游玩的花费31490元在单位财务报销，上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲的行为系利用职务的便利非法占有公共财物的性质，均构成贪污罪，且系共同犯罪。在共同贪污犯罪中，秦某起主要作用，系主犯；覃正茂、罗某甲起次要作用，系从犯。故上诉人秦某的该上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。

2、关于上诉人秦某所提其系接到检察机关的电话后自动到检察机关去的，并如实供述了自己的罪行，其贪污犯罪具有自首情节的问题。

经查，2014年12月4日，咸丰县人民检察院举报中心将匿名举报上诉人秦某贪污一案的线索转该院反贪局办理，该院于同日决定对秦某涉嫌贪污犯罪一案立案侦查。同日下午，该院反贪局电话通知秦某到该院协助调查，秦某到案后，该院反贪局办案人员对其进行了讯问，秦某如实供述了其挪用公款100000元及部分贪污的事实。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，其贪污犯罪不具有自首情节。故上诉人秦某的该上诉理由无法律依据，不能成立，本院不予采纳。

3、关于上诉人秦某所提原判对其犯挪用公款罪量刑偏重的问题。

经查，上诉人秦某挪用公款100000元，超过三个月未还，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，原审鉴于其在案发前归还了挪用的全部公款，且在挪用公款犯罪中具有自首情节，依法对其从轻处罚，判处有期徒刑七个月，并无不当。故上诉人秦某的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款31490元，数额较大，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人秦某系主犯，原审被告人覃正茂、罗某甲系从犯。另，上诉人秦某单独贪污作案四起，共计贪污公款45000元，故上诉人秦某贪污数额累计为76490元。此外，上诉人秦某利用职务上的便利，挪用公款100000元归个人使用，超过三个月未还，属数额较大，其行为构成挪用公款罪。上诉人秦某犯贪污罪、挪用公款罪，对其应当数罪并罚。对上诉人秦某、原审被告人覃正茂、罗某甲的非法所得，应当予以追缴。原判认定上诉人秦某在贪污犯罪中具有坦白情节，在挪用公款犯罪中具有自首情节，原审被告人覃正茂、罗某甲具有自首情节正确，本院予以确认。上诉人秦某所提上诉理由无事实和法律依据，本院均不予采纳。原审依照当时的法律规定对上诉人秦某犯贪污罪的量刑并无不当。但鉴于本案二审期间，刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》颁布施行，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，对上诉人秦某犯贪污罪的量刑应当作相应调整，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第十二条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条第一款、四十七条、第五十二条、第五十三条、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第六条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰刑初字第00037号刑事判决第一项中对被告人秦某犯挪用公款罪的定罪量刑及第二、三、四项，即被告人秦某犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；被告人覃正茂犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人罗某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；三被告人共同贪污的公款31490元及秦某单独贪污的公款45000元依法返还咸丰县丁寨乡财政所（秦某已退款40184元，覃正茂已退款7873元，罗某甲已退款7820元，秦某尚未退款的20613元，依法予以追缴）。

二、撤销咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰刑初字第00037号刑事判决第一项中对被告人秦某犯贪污罪的定罪量刑部分及数罪并罚决定执行的刑期，即被告人秦某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；合并执行五年零二个月。

三、上诉人（原审被告人）秦某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币100000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2016年10月4日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长向北海

审判员宋祖军

审判员滕辉

裁判日期

二〇一六年五月二十六日

书记员

书记员李敏