审理法院： 银川市中级人民法院
案 号： （2014）银刑终字第6号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2014-09-11
审理经过
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人徐自立、陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲犯贪污罪、原审被告人罗某某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2013年11月19日作出（2013）金刑初字第102号刑事判决。因判决对原审被告人徐自立、陈荣在没有法定减轻处罚情节的情况下减轻处罚，该判决需依法报请最高人民法院核准后生效，同时原审被告人徐自立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员史文鹏出庭履行职务。上诉人徐自立及其辩护人王磊、原审被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，
（一）被告人徐自立、陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某在2010至2011年永宁县望远镇新银村征地过程中，利用协助政府开展征地拆迁工作的职务之便，经徐自立、陈荣与朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某预谋，将新银村集体土地9.655亩以新银村村民个人名义签订土地征收补偿协议套取、占有公共财产（地上附着物款）、集体财产（土地补偿款），用于支付2011年“五一”拆迁组成员、新银村村队干部及家属旅游费、拆迁组场地租赁费、就餐费、以拆迁辛苦为名的个人补偿款。
2011年4月28日以朱建宁的女儿新银村村民朱倩的名义套取2.635亩征地补偿款63836.74元，罗某某将此款取出后，将其中的30000元交给了陈荣用于偿还陈荣垫付的2011年4月30日的旅游费用，另30000元给了徐自立，剩余3836.74元朱建宁占为己有。2011年5月18日以朱建宁的配偶新银村村民陈月芳的名义套取2.92亩征地补偿款92782.08元，朱建宁全部占为己有；以刘万银的配偶新银村村民安秀芳的名义套取1.64亩征地补偿款52203.36元，刘万银将其中的20000元给了徐自立，剩余的32203.36元刘万银占为己有；以新银村四队队长张某甲的名义套取0.78亩征地补偿款21297元，张某甲将全部款项占为己有；以罗某某的配偶新银村村民李艳春的名义套取1.68亩征地补偿款44608.32元，罗某某将其中的30000元给了陈荣，剩余14608.32元占为己有。
以上五份协议共计套取9.655亩土地征地补偿款274727.5元，除去徐自立支付的10000元瑞鑫源餐厅的餐费、陈荣支付的30000元旅游费及30000元拆迁组租房费，剩余204727.5元各被告人占有情况如下：被告人徐自立将40000元占为己有；被告人陈荣未实际占有赃款；被告人朱建宁将96618.82元占为己有；被告人刘万银将32203.36元占为己有；被告人张某甲将21297元占为己有；被告人罗某某将14608.32元占为己有。地上附着物均为虚构，六名被告人共同贪污国家补偿款80230元。涉案集体土地真实存在，六名被告人共同占有集体土地补偿款124497.5元。
案发后，各被告人已将各自所占有的赃款全部退回。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.集体土地征收补偿协议、集体土地补偿款发放表、黄河农村银行取款凭证及存单，证明：望远镇人民政府与望远镇新银村五队农户朱倩签订土地补偿协议，合计补偿朱倩征地款63836.74元，其中土地补偿款53026.74元、地上附着物补偿款10810元；望远镇人民政府与望远镇新银村九队农户安秀芳签订土地补偿协议，合计补偿安秀芳征地款52203.36元，其中土地补偿款33003.36元、地上附着物补偿款19200元；望远镇人民政府与望远镇新银村九队农户李艳春签订土地补偿协议，合计补偿李艳春征地款44608.32元，其中土地补偿款33808.32元、地上附着物补偿款10800元；望远镇人民政府与望远镇新银村四队农户张某甲签订补偿协议，合计补偿张某甲征地款21297元，其中土地补偿款15697元、地上附着物补偿款5600元；望远镇人民政府与望远镇新银村五队农户陈月芳签订土地补偿协议，合计补偿陈月芳征地款92782.08元，其中土地补偿款58762.08元、地上附着物补偿款33820元（注：应为34020元）。以上协议款已全额发放。
2.证人张某乙的证言，证明：（1）其系永宁县土地局土地储备中心工作人员及案中涉及的拆迁组成员。徐自立、陈荣帮着张某甲、刘万银、罗某某、朱建宁要辛苦费。2011年5月18日，经过陈荣、徐自立、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某和拆迁组协商，将5亩多集体土地签到了朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某的名下作为他们的“辛苦费”、拆迁组租房费、伙食费，其中：给刘万银处理了1.64亩，签了52203.36元；给朱建宁处理了2.92亩，签了92782.08元；给张某甲处理0.78亩，签了21297元；给罗某某处理了1.68亩，签了44608.32元。拆迁组“五一”旅游时让新银村出资30000元，当时拆迁组和陈荣、朱建宁说好了村上先垫上，把村集体2亩多签到朱建宁女儿朱倩的名下，补旅游费。这五份协议涉及金额共计274727.5元，以上协议的签订都经过了拆迁小组副组长杨某某的同意和签字，杨某某给拆迁组组长马银华汇报过。协议中的土地面积和附着物等数据由其提供。副组长杨某某的印信是张某丙盖上去的。永宁县政府给拆迁组拨付办公、生活费用，但经费不够花，所以由新银村以个人名义套取出来的钱支付拆迁组的租房费和伙食费。另外参与拆迁的村干部和队长都有补助。（2）八份协议中的亩数及附着物均由其拟制，具体数额是估算的，当时为了给他们解决问题，附着物都是虚构的。
3.证人杨某某的证言，证明：（1）其系永宁县公安局副局长及案中涉及的拆迁组副组长。新银村为拆迁组承担了30000元的房屋租赁费和伙食费；还为拆迁组“五一”旅游出资30000元；其承认五份协议中均有其亲笔签字，但不知道这些协议补偿的钱用来支付租房费、旅游费以及私分。拆迁组有财政局下拨的工作经费，总共有100000元。拆迁组的成员有补贴，新银村协助拆迁的村队干部也有，只是比拆迁组的少一些，但具体数字其说不上。工作经费不够花，所以由新银村分担了一部分租房费和伙食费，是新银村的陈荣自己提出来承担的。（2）共签订了八份补偿协议，补偿面积是张某乙估算的，未实际测量，具体亩数说不清。
4.证人张某丙的证言，证明：（1）其系永宁县公安局杨和镇派出所教导员及案中涉及的拆迁组副组长。政府给拆迁组下拨了工作经费，用于支付场地费、伙食费、油费和不定期发放的一些拆迁补助，给村队长也发过补助。新银村为拆迁组承担了一部分拆迁办公费用，且以朱倩名义签订的征地协议为其填写起草；五份协议的情况他记不清了，所有协议中都有他的亲笔签字；组长马银华的印信由他保管，协议中的马银华印信是他盖的。（2）签订的八份协议中的集体土地是存在的，但地上的附着物均为虚构，这样签的目的是为了给村上多弄点钱。
5.证人刘某乙的证言，证明：（1）其系永宁县电影发行放映公司的放映员及案中涉及的拆迁组成员。五份虚假征地补偿协议是杨某某同意后安排签署的，协议由张某乙提供土地亩数，张某丙起草，张某丙和其共同抄写。组长马银华的印信由张某丙保管，协议中的马银华印信是张某丙盖上的。陈荣为拆迁组“五一”旅游出资30000元。（2）土地上的附着物不存在。
6.证人张某丁的证言，证明：（1）其系永宁县财政局工作人员及案中涉及的拆迁组成员。陈荣和徐自立提出要把村集体的土地签到几个队长的名下，目的是补偿款可以发下来，不会被镇上截留，杨某某同意，并安排他们签协议。他们以张某甲、朱建宁、刘万银的名义签了三份协议，协议是张某丙起草的。因为村干部强烈要求给他们补偿一下，拆迁组讨论，并经杨某某同意，又将5亩多集体土地签到队长家属名下。虚假征地协议数据是张某乙提供的，其和刘某乙、张某丙三个人一同抄写的协议。政府给拆迁组拨付了工作经费，用于支付伙食费、场地费还有发放补助费，每个人大概给了1900元左右。2011年4月底，拆迁组去旅游过，但不知道费用由谁承担。2011年底新银村给每个拆迁组成员送了两只活鸡、几条鱼。（2）涉案协议中的地上附着物不存在，当时签订的土地都属于沟渠路，不存在附着物的问题。当时的附着物都是张某乙估算的，因为附着物不存在，故补偿金额不应补偿。
7.证人任某某的证言，证明其系永宁县检察院工作人员及案中涉及的拆迁组成员。涉案协议中的地上附着物均为虚构。
8.证人秦某某的证言，证明其系永宁县望远镇硕茗轩茶楼的老板，从2010年8月起硕茗轩茶楼被拆迁组租用了8个月，月租金是10000元。张某乙付了前4个月的租金，陈荣付了3个月的租金，至今还欠一个月租金。
9.证人张某戊的证言，证明其系永宁县望远镇瑞鑫源餐厅的老板。徐自立、陈荣及新银村队长等人经常在瑞鑫源餐厅吃工作餐。2011年大概8、9、10月份，徐自立一个人到其餐厅给他付餐费20000元，还付了一次13000元，现尚欠餐费15000元。
10.被告人陈荣的供述，证明：（1）其系永宁县望远镇新银村村主任。2011年5月18日，经其本人、徐自立、朱建宁、刘万银、罗某某与拆迁组张某乙、任某某、刘某乙等人商议，以陈月芳（朱建宁的配偶）、朱倩（朱建宁的女儿）、安秀芳（刘万银的配偶）、李艳春（罗某某的配偶）等人的名义签订了八份征地拆迁补偿协议，其中三份领取的集体土地补偿款已进入村上的民生账户，另外五份领取的征地补偿款，用以解决徐自立、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某等人在征地拆迁过程中的辛苦费以及拆迁组“五一”旅游的费用和租用硕茗轩茶楼的费用，其中朱建宁给了他30000元，罗某某给了他30000元，他一共收到60000元（其中的30000元支付了“五一”旅游的费用、30000元支付了租用硕茗轩茶楼的费用）。（2）集体土地面积是张某乙算出来的，地上附着物是徐自立和张某乙计算的，实际上并没有地上附着物。（3）通过签虚假协议套钱，最早是由徐自立提出来的。
11.被告人徐自立的供述，证明：（1）其系永宁县望远镇新银村副书记。2011年5月18日，其本人、陈荣、朱建宁、刘万银、罗某某与拆迁组杨某某、张某乙等人商议，以陈月芳（朱建宁的配偶）、朱倩（朱建宁的女儿）、安秀芳（刘万银的配偶）、李艳春（罗某某的配偶）、张某甲等人的名义签订了五份征地拆迁补偿协议领取征地补偿款，协议中的村集体土地沟渠路是真实存在的。补偿款下来后，其本人从朱建宁手中取得30000元，从刘万银手中取得20000元，这50000元中的10000元支付了村委会之前的餐费，另外40000元用于个人消费。朱建宁拿走了以陈月芳名义签的征地协议的补偿款，给了陈荣30000元，冲抵陈荣垫付的旅游费用；罗某某给了陈荣30000元用于支付硕茗轩茶楼的房费和生活费；剩下的钱由朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某各自拿走了。（2）土地上的附着物是虚构的，当时是为了给集体多弄点钱，并不是真实存在的。（3）他和陈荣、朱建要、刘万银、罗某某以及拆迁组的人在兰花花酒店吃饭的时候，朱建宁喝了点酒发牢骚说拆迁工作辛苦应该发点补助。后来杨某某同意后安排张某乙给他们套钱，张某乙问他和陈荣每人签多少，陈荣说他掌握具体情况，他就给张某乙把每个人的具体情况说了，张某乙根据他说的情况，把每个人要签的亩数和附着物金额算了出来。（4）他拿朱建要的3万元是分两次拿的，一次是没有签协议之前从朱建宁借了2万元，补助款下来他给朱建宁说，前面借的2万元就不还了，就算顶他的补助费了。随后在张彦生的福鑫苑餐厅吃饭时，朱建宁给了他1万元，他就给张彦生的餐厅支付了村上的1万元餐费。
12.被告人朱建宁的供述，证明：（1）其系永宁县望远镇新银村五队队长。2011年4月28日，经其本人和徐自立、刘万银、张某甲、罗某某与拆迁组的张某乙、杨某某等人商议，以其女儿朱倩的名义签订一份征地协议，得款63836.74元，由村上出纳罗某某取出，给了徐自立30000元（其中10000元是在瑞鑫源吃饭时给的），给陈荣了30000元，剩下3836.74元自己花了；此外，还以其妻子陈月芳的名义签订了一份协议，得款92782.08元，全部用于家庭消费。（2）土地和附着物都是虚构的，当时村上已经没有集体土地了。存单都是从罗某某那里领取的。
13.被告人刘万银的供述，证明其系永宁县望远镇新银村九队队长。2011年5月份，经其本人和陈荣、徐自立、朱建宁、罗某某商量，以其妻子安秀芳的名义签订了一份52203.36元的征地协议，这笔钱拆迁组说是给他个人的补偿。后来这52203.36元下来后，徐自立说村上用钱，向他要了20000元，剩余32203.36元用于个人家庭消费。存单是罗某某给他的。
14.被告人张某甲的供述，证明其系永宁县望远镇新银村四队队长。2011年4月底的一天，经其本人和徐自立、朱建宁、刘万银商议、经陈荣同意后，同年5月中旬以其本人的名义签订了21297元的征地协议，这21297元作为征地拆迁过程中的辛苦费全部由其本人占为己有。存单是罗某某给他的。
15.被告人罗某某的供述，证明：（1）其系永宁县望远镇新银村出纳。2011年5月份的一天，经其本人和陈荣、徐自立、朱建宁、刘万银商议决定以其妻子李艳春的名义签订一份44608.32元的虚假征地协议，这笔钱中30000元要给陈荣用以支付拆迁组租用硕茗轩茶楼的租金和伙食费，剩下14608.32元自己花了。从以张某甲、朱建宁、刘万银的名义签的协议中领取的493100.72元中占有了10000.72元。（2）集体土地存在，但地上附着物不存在，果树存在但杨树不存在。
16.扣押物品清单，证明银川市金凤区人民检察院在本案立案后扣押陈荣人民币60000元、扣押徐自立人民币50000元、扣押朱建宁人民币96618.82元、扣押刘万银人民币32203.36元、扣押张某甲人民币21297元、扣押罗某某人民币14608.32元。
（二）2011年在永宁县望远镇新银村征地过程中，新银村村委会书记张俊然、主任陈荣、副书记徐自立为了尽快取得集体土地补偿款，研究决定以新银村四队队长张某甲（8.3亩、188529.2元）、五队队长朱建宁（7.88亩、178397.12元）、九队队长刘万银（5.6亩、126174.4元）三人的名义与永宁县政府签订补偿协议，取得集体土地补偿款，并入新银村民生账户。2011年10月10日，身为新银村出纳的被告人罗某某持张某甲、朱建宁、刘万银的身份证领取了以三人名义套取的集体土地补偿款493100.72元，并将其中的10000.72元采用未入账的方式占为己有。
案发后，被告人罗某某已将上述赃款退回。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.永宁县望远镇新银村村民委员会会议记录，证明2011年4月20日，该村支部书记张俊然在望远人家会所，主持召开由村委会成员陈荣、徐自立、罗某某和该村四、五、九队队长张某甲、朱建宁、刘万银参加的会议，会议决议将该村四、五、九队集体耕地的补偿协议签在农户名下，待补偿款领取后入各队账户。
2.土地征收补偿协议、取款凭证、现金账及收款收据，证明：（1）2011年5月18日望远镇人民政府分别与张某甲、刘万银、朱建宁签订了土地补偿协议，分别补偿三人188529.2元、126174.4元、178397.12元，合计493100.72元。（2）2011年10月10日罗某某从张某甲存单取款188529.2元，从刘万银存单取款126174.4元，从朱建宁存单取款178397.12元，共计493100.72元。（3）2011年10月12日新银村现金账记录集体征地款共计401100元，2012年3月27日陈荣交款82100元（多交100元），余10000.72元未入账。
3.证人朱建宁、刘万银、张某甲的证言，证明以其三人名义签订的集体土地补偿款178397.12元、126174.4元、188529.2元，由罗某某领取。
4.被告人罗某某的供述，证明其在配合政府土地征收过程中，将以张某甲、刘万银、朱建宁名义领取的集体土地补偿款中的10000.72元占为己有，并将267.09元的利息占为己有。
5.扣押物品清单，证明案件立案后已扣押被告人罗某某现金10000.72元。
上述事实，还有以下综合证据予以证明：
1.案件指定管辖函及立案决定书，证明银川市金凤区人民检察院于2012年3月27日向银川市人民检察院请示将本案线索指定该院侦查，银川市人民检察院同意该院侦查。
2.户籍证明，证明被告人徐自立、陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某犯罪时均系具有刑事责任能力的自然人。
3.中国共产党永宁县望远镇委员会文件及证明，证明：（1）经中共望远镇委员会、望远镇政府于2011年2月15日任命，陈荣为新银村村委会主任、徐自立为副书记。（2）望远镇人民政府于2012年5月9日出具证明：根据《永宁县望远镇镇区征地拆迁实施方案》通知，在2010年10月至2011年工作中，望远镇党委、政府安排新银村代理村主任陈荣、副书记徐自立配合县第五拆迁组工作，协助拆迁新银村四、五、九队集体、国有土地征收、房屋拆迁协议的签订等工作。征地拆迁到具体生产队，由村委会安排相关队长等村干部配合。（3）永宁县望远镇新银社区居委会于2012年5月9日出具证明：2010年至2011年征地拆迁过程中，因拆迁工作需要，除领导班子成员陈荣、徐自立参与拆迁工作外，四队队长张某甲、五队队长朱建宁、九队队长刘万银和报账员罗某某协助拆迁工作。
4.中国共产党永宁县委员会办公室文件，证明：（1）第五拆迁小组由马银华总负责，杨某某、谈俊峰、张某丙、马小梅为责任人。组员有张某丁、刘建武等人。（2）征地拆迁范围，其中包括望远镇新银村3个生产队集体土地776.861亩。（3）征地拆迁补偿标准，每亩土地补偿20124元。
5.永宁县土地储备中心出具的望远镇新银村四、五、九队征地拆迁情况说明及集体土地汇总表，证明以上三个队的集体土地及附着物的补偿款，已全部支付。
6.永宁县国土资源局文件、永宁县公安局申请拨付征地拆迁工作经费的报告等文件及会计凭证，证明在征地过程中永宁县国土局请求县政府拨付工作经费90万元；给永宁县公安局拨付60000元，支付第五拆迁组人员加班费、伙食补助费等费用共计38400元。
7.关于望远镇新银村四、五、九队征地拆迁情况说明，证明按照永宁县人民政府的安排，2010年10月20日开始望远镇镇区征地拆迁工作，本次拆迁涉及新银村四、五、九队三个生产队，共拟征用集体土地776.861亩，其中包括新银村村委会签订的八份集体公用地土地补偿协议31.435亩。
一审法院认为
原判认为，被告人徐自立、陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某利用职务上的便利，采取虚构集体土地地上附着物的手段，套取公共财产价值80230元，非法占为己有；并以个人名义签订征地补偿合同，套取属于村民小组集体的征地补偿金，其中村委会经过程序，决定部分用于支付集体开支70000元，剩余124497.5元集体财产六名被告人利用职务便利非法占为己有，数额巨大；被告人罗某某身为基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产10000.72元。被告人徐自立、陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某的行为均已构成贪污罪、职务侵占罪，应予刑事处罚。公诉机关指控六名被告人的罪名有误，予以纠正。被告人徐自立、陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某均犯贪污、职务侵占罪，应数罪并罚。在贪污、职务侵占的共同犯罪中，被告人徐自立、陈荣系主犯，应对其所组织和指挥的贪污总数额80230元、职务侵占总数额124497.5元负刑事责任，被告人陈荣未实际占有赃款，系作用相对较小的主犯；被告人朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某系从犯，依法对其四人减轻处罚；被告人罗某某单独利用职务便利侵吞集体财产10000.72元，应加入其职务侵占的数额中。六名被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其六人从轻处罚。六名被告人积极退回赃款，本院酌情对其六人从轻处罚。关于被告人的辩护人提出的辩护意见：经查，被告人徐自立、陈荣作为村委会组成人员，协助人民政府从事行政管理工作，在本案中具体协助人民政府进行征地拆迁工作，属于其他依照法律从事国家公务的人员，被告人徐自立、陈荣符合贪污罪的主体要件，被告人朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某伙同贪污，构成贪污罪的共犯；关于本案被告人的贪污数额，应当按照个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额认定；被告人陈荣虽未实际占有赃款，其参与组织、预谋，构成贪污共犯、职务侵占共犯；对被告人陈荣、朱建宁、刘万银的辩护人关于各被告人无罪的辩护意见，不予采纳。鉴于本案被告人徐自立、陈荣实施贪污行为时均向拆迁组请示汇报，且在拆迁工作中积极工作，结合各自实际占有的数额及拆迁工作的实际情况，在处罚时应与其他贪污犯罪有所区别，且被告人徐自立、陈荣归案后如实供述自己的罪行，并积极退回贪污和职务侵占的赃款，根据以上事实和情节，可对被告人徐自立、陈荣在法定刑以下处罚。公诉机关的量刑建议，不予采纳。根据被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，本着宽严相济，教育为主的刑罚原则，可以宣告缓刑。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第九十三条第二款及《全国人大常委会〈关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释〉》、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条之规定，判决：一、被告人徐自立犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；被告人陈荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；被告人朱建宁犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，缓刑三年；被告人刘万银犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年；被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。二、贪污犯罪所得80230元，依法予以追缴，上缴国库；职务侵占犯罪所得124497.5元发还被害单位；未认定为犯罪所得70000元发还上缴人。
二审请求情况
上诉人徐自立的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、上诉人不符合贪污罪的主体，上诉人在协助拆迁过程主要是从事劳务性质的工作，并没有对土地征用补偿费用进行管理。原判认定上诉人系依照法律从事公务的人员无法律依据。二、9.655亩集体土地多为沟渠等公共设施用地，除栽种的林木外，还有设施本身的投入，故地上附着物是存在的。原判认定上诉人采取虚构集体土地地上附着物，套取公共财产的定性无事实依据。三、新银村拖欠瑞鑫源餐厅的15000元公务餐费以及其本人支付的20000元餐费，新银村拖欠硕茗轩茶楼的10000元租金，均应从职务侵占金额中予以扣除。四、每人2000元至3000元的工作补助应当予以扣除，9.655亩征地补偿金系拆迁组给上诉人及原审被告人的拆迁补贴，不应当认定为犯罪行为。
出庭履行职务的检察人员的出庭意见是，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为
本院认为，上诉人徐自立、原审被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某作为村基层组织人员，在协助人民政府从事拆迁行政管理工作过程中，利用职务上的便利，采取虚构集体土地征收补偿协议书的手段，套取公共财产，六人的行为均已构成贪污罪。上诉人徐自立、原审被告人陈荣与朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某系共同犯罪，对上诉人徐自立、原审被告人陈荣应当以贪污的全部数额定罪处罚。原审被告人朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某相互之间缺乏共同的意思联络和行为，应当以各自参与的金额确定。其中上诉人徐自立、原审被告人陈荣贪污金额204727.5元，原审被告人朱建宁贪污金额116618.74元，对以上三人应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；原审被告人刘万银贪污金额52203.36元，对其应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；原审被告人张某甲贪污金额21297元，原审被告人罗某某贪污金额14608.32元，对二人应处一年以上七年以下有期徒刑。原审被告人罗某某身为新银村出纳，利用从事村集体经济组织中的职务便利，侵吞村集体财产10000.72元，其行为已构成职务侵占罪。对其应处五年以下有期徒刑或者拘役。上诉人徐自立、原审被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人徐自立、原审被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某积极退回赃款，可酌情从轻处罚。根据原审被告人张某甲、罗某某的犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，依法可对其宣告缓刑。
关于上诉人徐自立及其辩护人提出的其不符合贪污罪的主体上诉理由及辩护意见，经查证，永宁县望远镇人民政府出具的证明以及新银社区居委会出具的证明，与上诉人徐自立、原审被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某的供述能够相互印证，证实上诉人徐自立、原审被告人陈荣、朱建宁、刘万银、张某甲、罗某某协助望远镇人民政府从事新银村4、5、9队的集体土地征收、房屋拆迁协议的签订工作，其属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐自立及其辩护人提出的9.655亩集体土地多为沟渠等公共设施用地，除栽种的林木外，还有设施本身的投入，故地上附着物是存在的。原判认定上诉人采取虚构集体土地地上附着物，套取公共财产的定性无事实依据的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人徐自立等人在不存在政府征收朱倩等人的9.655亩土地及地上附着物事实前提下，利用虚假土地征收补偿协议套取国家财产。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐自立及其辩护人提出的新银村拖欠瑞鑫源餐厅的15000元公务餐费以及其本人支付的20000元餐费，新银村拖欠硕茗轩茶楼的10000元租金，应从职务侵占金额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人徐自立在侦查机关的供述称其用朱建宁给的3万元中的10000元支付了村上在张某戊餐厅的餐费，剩余的自己拿了。该供述与证人张某戊的证言能够相互印证，证实其用朱建宁给的3万元中的10000元支付了村上在张某戊餐厅的餐费，一审判决已将该10000元从上诉人的犯罪数额已经予以扣除。已付给张某戊另外10000元餐费以及拖欠的15000元餐费、10000元租金，没有证据证实与本案没有关联性。故该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予支持。关于上诉人徐自立及其辩护人提出的每人2000元至3000元的工作补助应从职务侵占数额中予以扣除以及9.655亩征地补偿金系拆迁组给上诉人及原审被告人的拆迁补贴，不应当认定为犯罪行为的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人及其辩护人没有任何证据证实贪污的公款属于依法发放的补助、补贴。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决定性错误，量刑畸轻。本案虽然属于上诉案件，但同时一审判决是在没有法定减轻处罚情节而予以减轻处罚，属于报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，第二百七十一条第一款，第九十三条第二款，第二十五条，第六十七条第三款、第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会〈关于中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2013）金刑初字第102号刑事判决，即一、被告人徐自立犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；被告人陈荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；被告人朱建宁犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，缓刑三年；被告人刘万银犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年；被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。二、贪污犯罪所得80230元，依法予以追缴，上缴国库；职务侵占犯罪所得124497.5元发还被害单位；未认定为犯罪所得70000元发还上缴人。
二、上诉人徐自立犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月13日起至2023年12月5日止。）
三、原审被告人陈荣犯贪污罪，判处有期徒刑十年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2024年8月4日止。）
四、原审被告人朱建宁犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2024年9月27日止。）
五、原审被告人刘万银犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2019年8月11日止。）
六、原审被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
七、原审被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
八、对已退缴的贪污违法所得人民币共计204727.5元发还被害单位；对已退缴的职务侵占违法所得人民币10000.72元发还被害单位。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长何文波
代理审判员陈小宁
代理审判员张婧
裁判日期
二〇一四年九月十一日
书记员
书记员梅佩佩
