审理法院： 常德市中级人民法院
案 号： （2015）常刑二终字第47号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2016-05-25
合 议 庭 ： 雍明李亚敏聂敏
审理程序： 二审
审理经过
湖南省澧县人民法院审理湖南省澧县人民检察院指控原审被告人尹某1、刘某1、肖某3、何某4贪污，尹某1受贿一案，于二O一五年五月十四日作出(2013)澧刑初字第188号刑事判决。宣判后，原审被告人尹某1不服，向本院提出上诉。2015年6月11日，湖南省澧县人民法院将该案案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭决定对本案开庭审理，并于2015年6月16日通知常德市人民检察院查阅案卷。2015年7月15日，常德市人民检察院阅卷完毕。2015年9月2日、11月6日，常德市人民检察院分别以案件需要补充侦查为由向本院申请延期审理，本院分别于同日决定延期审理并分别于2015年9月11日、12月5日恢复审理。2016年1月27日，本院公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员张璇出庭履行职务，原审被告人尹某1及其辩护人邹明宏到庭参加诉讼。2016年2月1日，湖南省高级人民法院对本案批准延长审限二个月。2016年3月15日，本院决定对本案中止审理。2016年5月17日，因中止审理的事由消失，本院决定对本案恢复审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审法院判决认定：一、受贿。2006年底至2013年初，被告人尹某1在担任常德市西洞庭管理区第一中学(以下简称西洞庭第一中学)校长期间，利用其职务之便，在该校教学楼建设项目工程和采购教学设备项目中，为他人谋取利益，先后8次收受他人贿赂款23.4万元。1、收受常德市两栖工程建筑有限公司项目经理苏某喜5万元；2、收受苏某喜2万元；3、收受常德市第九建筑工程有限公司项目经理钱某军1万元；4、收受钱某军10万元；5、收受湖南开元仪器设备有限公司经理王某民2万元；6、收受常德市四通建筑有限公司项目经理陈平5000元；7、收受常德市大地电脑公司总经理全某红1万元；8、收受全某红1.9万元。二、贪污。2009年至2012年，被告人尹某1、刘某1、肖某3、何某4在分别担任西洞庭第一中学校长、副校长、教导处主任期间，在与资料供应商订购高中学生教辅资料中，四被告人合谋后，先从学校收取学生资料费，然后通过向资料供应商提高折扣的方式，先后多次套取资料款共计134990元。其中110768元以岗位补贴的名义被四被告人私分。被告人尹某1、刘某1、肖某3先后七次参与私分110768元，从中各分得30142元；被告人何某4先后五次参与私分81368元，从中分得20342元。余款24222元用于学校其他公务支出。
上述事实，有相关书证、证人苏某喜、钱某军、王某民、陈平、全某红、张某安、杨某红、向某平、彭某平、叶某芝、许某成等人的证言、被告人尹某1、刘某1、肖某3、何某4的供述等证据证明。
一审法院认为
原审法院认为：被告人尹某1在担任西洞庭第一中学校长期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人尹某1、刘某1、肖某3、何某4利用职务之便，合谋采取提高折扣的手段，从西洞庭第一中学多次套取资料款予以私分，据为己有，其行为均已构成贪污罪。检察机关指控四被告人在西洞庭第一中学向北京百朗、万禾公司购买资料过程中套取资料费16632元的证据不足，不予认定。在贪污犯罪中，被告人尹某1起主要作用，系主犯；被告人刘某1、肖某3、何某4起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；被告人尹某1被检察机关以受贿罪立案后能如实供述受贿犯罪事实，并退清赃款，可从轻处罚；被告人尹某1主动交代了侦查机关尚未掌握与被告人刘某1、肖某3、何某4共同贪污的犯罪事实，应以自首论，且退清了犯贪污罪的全部赃款，依法可以减轻处罚；被告人尹某1犯数罪，应数罪并罚。案发后，被告人刘某1、肖某3、何某4能够投案自首，且均已退清了全部赃款，可以对三被告人从轻或减轻处罚。综合本案的事实及量刑情节，决定对被告人尹某1所犯受贿罪从轻处罚，对所犯贪污罪减轻处罚；对刘某1、肖某3、何某4免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款(一)项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条一、二款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尹某1犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑十年六个月；二、被告人刘某1犯贪污罪，免除处罚；三、被告人肖某3犯贪污罪，免除处罚；四、被告人何某4犯贪污罪，免除处罚；五、被告人尹某1违法所得264142元，被告人刘某1、肖某3违法所得各30142元，被告人何某4违法所得20342元予以没收，上缴国库。
二审请求情况
原审被告人尹某1上诉称：1、自己在工程完工后收受钱某军1万元、王某民2万元、陈平5000元、全某红2.9万元，但未为上述人员谋取利益，自己的行为不符合受贿罪构成要件；2、回扣款不是公共财物，并非贪污罪的客体，故上诉人侵占书商返还的回扣款的行为不构成贪污罪。
二审答辩情况
出庭履责检察人员认为：上诉人尹某1的行为构成受贿罪、贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，二审应予维持。
本院查明
经审理查明：
一、受贿。
2006年底至2013年初，原审被告人尹某1在担任西洞庭第一中学校长期间，利用职务之便，在该校建设教学楼建筑项目工程和采购教学设备项目中，为他人谋取利益，先后7次收受他人贿赂款22.9万元。具体作案事实如下：
1、2008年年底的一天，常德市两栖工程建筑有限公司(以下简称常德市两栖公司)项目经理苏某喜在取得西洞庭第一中学教学综合楼建设工程项目后，为感谢尹某1对苏某喜提供的帮助，在尹某1的办公室，送给尹现金人民币5万元(以下均为人民币)。
2、2009年年底的一天，苏某喜在取得西洞庭第一中学艺术综合楼建设工程项目后，为感谢尹某1对苏某喜提供的帮助，在尹某1的办公室，再次送给尹某1现金2万元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)西洞庭第一中学建设教学综合楼招标代理合同、建设合同、工程监理、评审报告、499余万元和370余万元工程款拨付相关资料，证明西洞庭第一中学分别在2008年2月、2009年7月建设教学综合楼和艺术综合楼，2009年和2010年完工评审，分别拨付499余万元和370余万元工程款给常德市两栖公司。
(2)证人苏某喜的证言，证明2008年底，苏某喜为感谢尹某1为苏承建西洞庭第一中学教学楼建设工程的帮助，在尹的办公室送给尹现金5万元。教学楼未完工前，西洞庭第一中学准备建综合楼，苏多次对尹说，建综合楼的事你还是要关照一下。尹说，你到时继续搞就是，没有答应别人做。2009年6月左右，西洞庭第一中学综合楼工程招投标，苏以常德市两栖公司的名义中标。承建该工程期间，苏某喜为感谢尹某1的关照，在2010年春节前的一天，到尹的办公室送给尹现金2万元。
(3)证人苏某宏的证言，证明苏某宏帮哥哥苏某喜管理工程期间，苏某喜经常在工程款中拿钱。
(4)证人赵某革的证言，证明赵某革担任西洞庭第一中学纪检书记期间，代表学校负责管理协调基建工作，2008年、2009年，苏某喜以常德市两栖公司的名义中标西洞庭第一中学综合楼和艺术楼建设项目。
(5)证人张某、王某国的证言，证明张某的公司争取到西洞庭第一中学教学综合楼与艺术综合楼的招投标代理权。在签招标代理协议时，尹某1称自己的意向是常德市两栖公司。招标代理公司是受业主委托，肯定要重视业主方的意见。苏某喜也告诉张某，尹某1有这个意图，后这两个工程均由苏某喜承建。
(6)证人樊某军、尹某初、燕某华、张某斌、罗某的证言，证明赃款去向。
(7)上诉人尹某1的供述，证明苏某喜在承接西洞庭第一中学教学综合楼和艺术综合楼工程期间，找尹某1帮忙承接工程。在招投标代理公司征求业主方意见时，尹某1称同等条件下常德市两栖公司优先。后苏某喜承接到这两个工程，并分两次送给尹某17万元，尹将该款用于与他人合伙做生意及购物。
3、2006年年底的一天，常德市第九建筑工程有限公司(以下简称常德市九建公司)项目经理钱某军为感谢尹某1在其建设西洞庭第一中学学生公寓楼工程过程中的帮助，在尹某1的办公室，送给尹现金1万元。
4、2010年春天，钱某军为感谢尹某1在西洞庭第一中学风雨楼和体育训练馆工程上的帮助，在学校的北门口处，送给尹某1现金10万元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)西洞庭第一中学风雨操场及体育训练馆项目工程招投标、建设合同、工程监理、评审报告、工程款的拨付等相关资料；西洞庭第一中学学生公寓楼招投标、建设工程合同，工程监理、评审报告、工程款的拨付等相关资料；常德市第一建筑工程有限责任公司的情况说明、常德市东强建筑工程安装有限公司情况说明及相关证件；湖南顺昌建筑公司员工朱玉伟的情况说明材料；常德市九建公司的证明材料和相关证件；银行存款查询、记账凭证，证明在2006年和2010年，常德市九建公司经过招投标，取得了西洞庭第一中学学生公寓楼和风雨操场及体育训练馆建设项目，在完工后与西洞庭第一中学工程款结算的事实。
(2)证人钱某军的证言，证明2006年，西洞庭第一中学建学生公寓楼项目、招标代理机构是天润代理公司的张某搞的，总工程额150余万元，钱某军以常德市九建公司名义中标，当年10月完工。2010年风雨操场及训练馆项目，招标代理公司是常德荣景代理公司陈某搞的，总工程造价360万元左右，钱某军以常德市九建公司名义中标，2011年初完工。2006年底2007年春节前的一天，钱某军在西洞庭第一中学学生公寓工程结账后，在尹某1的办公室送给尹现金1万元，对尹说现在工程搞完了，这点小意思表示感谢。2010年4月，钱某军得知西洞庭第一中学有几个工程项目要动工的消息，便找到尹某1表示想做一个工程，尹答应帮忙，并表示给招投标公司打招呼。之后在刚吃杨梅的时候，一个朋友从沅陵给钱某军带了一点杨梅，钱用一个装酒的袋子先放了一捆10万元后，再分一半杨梅在钱上一起装着，在学校北门边将袋子交给尹某1。尹走后不久打电话问钱某军送10万元是什么意思，要钱某军拿回去。钱某军称学校还有三个项目要动工，想搞个工程做，尹未说什么。当年7月，钱某军以常德市九建公司的名义取得了西洞庭第一中学风雨操场和体育训练馆的项目工程。
(3)证人陈某的证言，证明2010年，陈某承接到西洞庭第一中学风雨操场和体育馆项目的招投标代理权后，陈某与尹某1电话沟通，问该项目是哪些单位做的，尹讲了几家公司，其中就有常德市九建公司，陈某心里就有了数，知道了尹某1的意图。钱某军得知陈某的公司代理招投标后，找陈某称自己以前在西洞庭第一中学做过项目，与尹校长很熟，这个项目找过尹校长，尹要钱某军与陈某沟通。后钱某军以常德市九建公司的名义通过串标、围标取得上述二个项目工程。
(4)证人方某满、钟某岗的证言，证明2011年底，方某满向尹某1借款2万元，钟某岗向尹某1借款4万元。
(5)上诉人尹某1的供述，证明2006年，西洞庭第一中学女生公寓楼由常德市九建公司的经理钱某军承建，钱为感谢尹，在尹的办公室送给尹1万元，尹某1将该款用于家庭开支。2010年春天吃杨梅时，钱某军给尹某1打电话，称给尹从外地带了一点杨梅。钱某军在北校门处给尹某1一个装酒的袋子，称里面是杨梅，尹某1拿回家发现下面放有10万元，遂打电话问钱某军是什么意思。钱某军称是一点意思，表示感谢，请尹以后在工程招标时多关照。当年7月，学校体育馆投标过程中，招标代理公司征求尹的意见时，尹某1称把常德市九建公司的投标注意一下，后钱某军的常德市九建公司中标。2010年底，尹某1将钱某军送的10万元中的2万元和4万元分别借给学生方某满和钟某岗，余款存入银行。
5、2010年3月，湖南开元仪器设备有限公司经理王某民为感谢尹某1在其取得西洞庭第一中学实验室升级改造工程及在工程验收上提供的帮助，在尹某1的办公室，送给尹现金2万元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)西洞庭第一中学教学设备采购招投标代理协议、中标通知书、工程款的拨付等相关资料，证明西洞庭第一中学理化生工程实验室改造升级工程中，王某民以湖南开元设备有限公司的名义，经招投标取得了为西洞庭第一中学采购教学设备资格的事实。
(2)证人王某民的证言，证明2010年初，王某民得知西洞庭第一中学要搞实验室工程，遂找到尹某1想做这单生意，尹要王参加工程竞标。当年3月，王的公司经公开竞标，取得该项目。工程接近尾声时，王为顺利通过验收，不要学校为难自己，到尹某1的办公室，将一个装有2万元现金的黄色大信封送给了尹某1。
(3)证人周某的证言，证明2010年2月，周某得知西洞庭第一中学实验室有采购教学设备项目的消息后，找到尹某1，想代理该项目，经几次接洽后签订了代理协议。经过招投标，湖南开元设备有限公司中标了教学设备采购项目。周某作为代理方问过尹某1的意向，中标的就是尹某1的意向单位。在不违反公平原则的基础上，重点考虑尹的意向单位。
(4)上诉人尹某1的供述，证明2010年或2011年时，西洞庭第一中学为申报省级示范高中，要求对理化生实验室改造升级，常德做实验室建设的王总来学校找尹，想做该生意，尹未理王。后来王通过关系又来找尹，学校组织考察王介绍的汉寿县一中实验室，觉得王的公司和价格均有优势。王的公司中标后，在工程建设中的一天，王到尹某1的办公室送给尹2万元现金。
6、2010年年底的一天，常德市大地电脑公司经理全某红为感谢尹某1在其取得西洞庭第一中学信息技术升级改造、多媒体教室建设等工程上提供的帮助，送给尹现金1万元。
7、2012年年底的一天，全某红为感谢尹某1在其取得西洞庭第一中学高考监控系统和广播系统安装、学校安全系统工程上提供的帮助，送给尹某1现金1.9万元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)西洞庭第一中学教学设备采购、常规仪器采购、多媒体教室设备采购项目工程招投标、成交通知书等相关资料、证人周某的证言，证明尹某1为全某红取得招标项目，向周某的代理公司打招呼，代理公司按尹某1的意向进行招投标的情况。
(2)证人全某红的证言，证明2010年8、9月，全某红得知西洞庭第一中学要做信息技术升级改造、多媒体教室建设工程后，找到原来认识的尹某1校长，想做这单生意，尹某1同意并要全参加竞标。2010年9月，全某红通过公开竞标，取得该工程。2012年9月，西洞庭第一中学的高考监控系统和广播系统安装、学校安全系统安装工程项目，也是通过这种方法承接到的。2010年底，做完第一个工程结账后，全某红用一个文件袋装了1.5万元现金到尹某1的办公室对尹说，现在工程搞完了，安排了一点费用表示感谢。尹某1要全某红把钱交给刘某1，全某红遂将钱交给刘。2012年年底，全某红结完第二期工程款后，用文件袋装了3万元现金，以同样的方法送给刘某1。全某红未讲明具体送给谁，各送多少，不清楚尹某1和刘某1怎么用的。尹某1是西洞庭第一中学的一把手，刘某1是二把手分管财务，这两个项目是他们负责，他们给全某红帮忙一是从工程实施到验收，没有为难，二是顺利结清了工程款。(5P39-40)
(3)上诉人尹某1的供述，证明学校电脑改造、多媒体教室建设等，都是通过政府采购，由常德大地电脑公司中标。两次投标时，尹某1都要招标公司的周某关照常德大地电脑公司。完工后该公司负责人全某红给尹某1与刘某1一定金额的感谢费。2010年给尹和刘送了1.5万元，尹分得1万元，刘某1分得5000元。2012年下半年，全某红用大信封封了3万元，先交给刘某1，刘拿这笔钱到尹的办公室，尹分得1.9万元，给刘某18000元，余下3000元分给后勤主任张志，但张志不知道钱的来源。(2P8-9)
(4)原审被告人刘某1的供述，证明2010年3月，全某红在西洞庭第一中学承接了网络升级改造工程，全某红到学校结工程款时，在学校办公室，全将一个牛皮文件袋交给刘某1，说给他们拜个年，作为辛苦费。全走后，刘某1将文件袋拿到尹某1的办公室交给尹，里面装有现金1.5万元，尹给刘5000元。2012年3月左右，全某红在西洞庭第一中学承接过高考监控系统。全到学校结账时，到刘的办公室将一个牛皮纸袋给刘，说是辛苦费，跟尹某1说过的。刘某1知道是钱，就将文件袋拿到尹某1的办公室跟尹说了。尹把袋子打开后，里面装有2匝整的2万元，还有一些散的，刘未数。尹某1拿出1万元交给刘，刘只拿了8千元。全某红承接工程时未找过刘某1，因为刘不分管工程。全某红结算工程款时，刘都是按合同和程序拨款，有部分工程款未严格按时拨付。
二、贪污。
2009年至2012年，上诉人尹某1、原审被告人肖某3、刘某1、何某4在分别担任西洞庭第一中学校长、副校长、教导处主任期间，在与资料商订购高中学生教辅资料中，四被告人合谋后，先从学校收取学生资料费，然后通过向资料供应商提高折扣的方式，先后多次套取资料款予以私分。其中尹某1、肖某3、刘某1共套取134990元，何某4参与套取95590元。尹某1、刘某1、肖某3先后七次私分110768元，各分得30142元，何某4先后五次参与私分81368元，分得20342元，余款用于学校公务开支。具体事实如下：
1、2009年8月，湖南炎德文化实业有限公司销售员张某安找到时任西洞庭第一中学校长的尹某1，提出以5折销售教辅资料。尹某1提出以5.5折与学校结账，但张某安只收取5折资料款，0.5折留给学校，张某安表示同意。此后在2009年下学期至2012年下学期，张某安先后向西洞庭第一中学销售了各类教辅资料，每学期按5.5折结清资料款后，将0.5折资料款以现金方式交给分管教辅资料的副校长。六学期共计交付50700元。其中，原审被告人肖某3经手二学期，收18990元；原审被告人何某4经手四学期，收31710元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人张某安的证言，证明2009年8月左右，张某安到西洞庭一中与校长尹某1商谈销售试卷事宜，因资料商竞争激烈，为提高销售业绩，张某安向尹提出最低可按5折与学校结账。尹某1要求张某安以5.5折与学校结账，但张只能得到5折资料款，0.5折留给学校，张同意后尹才会审核通过向学校销售试卷，张遂表示同意。2009年下学期至2012年下学期，张某安向西洞庭一中销售资料结账后，将0.5折资料款以现金的方式交给学校先后分管教辅资料的副校长肖某3、何某4的具体情况。
(2)记账凭证、收款收据，证明2009年下学期至2012年下学期共六个学期中，张某安从西洞庭一中收取资料款的情况。与张某安的证言互相吻合。
2、2010年上学期，个体工商户杨某红找到尹某1，以5折价格向西洞庭第一中学销售教辅资料，尹某1要求杨某红以5.5折与学校结账后，再返0.5折给学校，杨某红同意。2010年上学期至2012年下学期，杨某红以常德市鼎城区宏景科教文化用品经营中心的名义，先后向西洞庭第一中学销售了各类教辅资料，每学期按照5.5折结清资料款后，按0.5折返现金给负责教辅资料的校领导。六学期共计返现交付43230元。其中原审被告人何某4经手五学期，收38900元；原审被告人肖某3经手一学期，收4330元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人杨某红的证言，证明2010年上学期，杨某红找到西洞庭第一中校长尹某1，想到该校销售学生教辅资料，表示书绝对不是盗版，且可以最低按5折结账。尹某1称可以销，但书价按5.5折与学校结账，这之间还有0.5折的差价结账后返给学校作为活动经费，返的这部分钱先给分管教辅资料的校领导。杨某红同意后，从2010年至2012年每学期末与学校结账后，都将返的0.5折资料款给了当时分管资料的校领导何某4、肖某3的具体情况。
(2)2009-2010年高三二轮复习资料费应付款明细、2009-2010学年高二第二学期复习资料明细、2010年资料费收支明细、2011届高三届高三第一轮复习资料明细(理科)、2011届高三届高三第一轮复习资料明细(文科)、收据、付款凭证、转账凭证，证明2010年上学期至2012年下学期共六学期，杨某红从西洞庭第一中学收取资料费的情况。
3、2010年底，向某平按尹某1的指示找到西洞庭一中负责教辅资料的副校长何某4，以5折价格销售教辅资料，何某4要求向某平以5.5折与学校结账后，再返0.5折给学校，向某平同意。2011年上学期，向某平以常德市教育书店的名义向西洞庭第一中学销售了各类教辅资料，按5.5折结清资料款后，给何某42170元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人向某平的证言，证明2010年底，向某平找到西洞庭第一中学校长尹某1，想向学校销售教辅资料。尹某1要向某平找分管教辅资料的副校长何某4，何要求向某平与其他书商一样，形式上以5.5折与学校结账，但0.5折的差价要返给学校，向某平同意后向学校销售《世纪金榜专题辅导》，2011年4月21日，学校支付资料费23852.6元，向某平委托嫂子刘芬领款签字。向某平按5.5折计算为43368元，按0.5折计算给何某4现金2170元。
(2)收款收据、付款凭证，证明2011年上学期，向某平收取资料费的情况。
4、2010年上学期，彭某平按尹某1的指示找到西洞庭第一中学负责教辅资料的副校长何某4，以5折价格销售教辅资料，何某4要求彭某平以5.5折与学校结账后，再返0.5折给学校，彭某平同意。后彭某平以江西金太阳教育研究有限公司的名义向西洞庭第一中学销售了各类教辅资料，按5.5折结清资料款后，给何某4580元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人彭某平的证言，证明2010年上学期，彭某平找西洞庭第一中学校长尹某1想销售教辅资料，尹要彭找负责教辅资料的副校长何某4。彭某平向何某4表示可以5折结账，何称只要老师选定，并适合学生用，就会用彭的资料，但要以5.5折结账，返还0.5折差价给学校。彭某平同意后，在这学期向西洞庭第一中学销售了《金太阳同步达标》、《金太阳单元卷》等教辅资料共6415元，与学校财务结了6千多元，给何某4580元。
(2)2009-2010年高三二轮复习资料应付款明细、2009-2010学年高二第二学期复习资料明细表(理科)，证明2010年上学期彭某平收取资料费的情况。
5、2009年下学期，个体户叶某芝按尹某1的要求找到负责西洞庭第一中学负责教辅资料的副校长肖某3，以5折价格销售学生教辅资料。肖某3要求以5.5折结账后返还0.5折的差价给学校。2010年上学期由何某4分管教辅资料，何某4也向叶某芝提出同样要求。2009年下学期、2010年上学期、2011年上学期，叶某芝以山东天成公司名义，先后三次向西洞庭第一中学销售了各类教辅资料，每学期按照5.5折结清资料款后，按0.5折回扣支付给肖某3、何某4共4490元。其中肖某3经手一学期，收款2560元；何某4经手二学期，收款1930元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人叶某芝的证言，证明2009年下学期，叶某芝向西洞庭第一中学校长尹某1销售学生教辅资料，尹某1要叶找负责教辅资料的副校长肖某3。叶向肖承诺资料价格可低至5折，肖某3称在学校销售资料可以，但是要以5.5折结账，结账后返还这之间的0.5折差价给学校。2010年上学期开始由何某4分管教辅资料，何某4也同样要求叶某芝。2009年下学期、2010年上学期、2011年上学期，叶某芝与学校结算后返还0.5折资料款给西洞庭第一中学的具体情况。
(2)记账凭证、领条、2009-2010年高三二轮复习资料应付款明细、付款凭证、收款收据，证明2009年下学期、2010年上学期、2011年上学期，叶某芝从西洞庭一中收取资料费的情况。
6、2009年，山东省梁山县金榜苑文化传媒有限公司销售员许某成找西洞庭第一中学分管教辅资料的副校长肖某3，以5折价格销售教辅资料。肖某3要求许某成以5.5折与学校结账后，再返0.5折给学校，许某成同意。2009年下学期至2011年上下学期和2012年下学期共5个学期，许某成先后向西洞庭第一中学销售了各类教辅资料，每学期按照5.5折结清资料款后，按0.5折返现金交给肖某3和何某4。六学期共计交付33820元。其中肖某3经手二学期，收13520元；何某4经手四学期，收20300元。
上述事实，有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人许某成的证言，证明许某成的山东省梁山县金榜苑文化传媒有限公司在常德区域由徐淑立负责，2009年徐淑立被调回公司总部，许某成还是以徐淑立的名义与常德地区各个学校进行业务往来。2009年许某成找到西洞庭第一中学管教辅资料的副校长肖某3，承诺公司资料可以低至5折。但肖某3要求许以5.5折与学校结账后，再返0.5折给学校。许看资料销售竞争激烈，就同意了。直至2013年上学期，每期许某成都按学校的要求，以码洋的0.5折给学校返现金，分别返给了肖某3和何某4。
(2)记账凭证、收款收据、2009-2010年高三二轮复习资料应付款明细、2009年-2010学年高二第二学期复习资料明细表、2011届高三届高三第一轮复习资料明细(理科)、(文科)、高二2010年资料费明细(文科)、收款收据、付款凭证，证明2009年下学期至2012年下学期共六学期，许某成从西洞庭一中收取资料费的情况。
上述事实，还有如下经一审、二审庭审质证属实的证据证明：
(1)证人刘某双的证言，证明2012年下学期的一天，肖某3将刘叫到办公室，给刘5000元。
(2)证人闵某强的证言，证明2010年一学期至2012年下学期六学期，尹某1共给闵3000余元
(3)证人陈某锋的证言，证明2009年下学期，肖某3给陈400元辛苦费。
(4)证人阳某英的证言，证明2010年11月，阳某英住院时，尹某1、何卫车等人到医院看望，尹代表校领导给阳400元，工会主席赵某革代表学校给200元，同时还代表高中教务处给200元。
(5)证人袁某红的证言，证明2009年10月，袁某红在常德市中医院住院时，尹某1、刘某1、肖某3等人到医院看望时，尹某1给袁400元，另外工会主席给袁200元。
(6)证人李某、刘某兰、余某华、陈某锋、陈某的证言，证明2009年至2012年期间，学校财务收费等事实。
(7)上诉人尹某1的供述，证明2009年下学期，学校教辅资料由高中教务处主任肖某3代管。因资料商竞争激烈，有些资料商提出最低可按资料价格打5折。肖某3、刘某1与尹某1商议，和其他学校一样以5.5折与资料商结账，但资料商要以资料原价的0.5折返还给学校，返款不能打到学校财务账上，作为辛苦费给，由高中教学的四个校长平均分这笔钱。这件事学校没有开会研究过，因为是自己搞点辛苦费，开会研究后就要入学校的大账，入大账就不能私分了。每学期与资料商结账后，资料商把0.5折资料费给分管教辅资料的副校长，再分给尹某1等人。从2009年下学期至2012年下学期，尹某1与刘某1、肖某3七学期从中各分得3.43万元，何某4分得2.45万元。每学期分的人、钱都有所不同，但都是平分，平分后剩下的钱由经手人保管，主要用于四个方面：一是作为辛苦费给学校教务处干事陈某锋、闵某强，每次给1000元左右；二是作为慰问金看望学校教职员工因病住院的亲属；三是接资料商吃饭等招待费；四是结资料的运费。
(8)原审被告人刘某1的供述，证明西洞庭第一中学高三的教辅资料由学校自主选择。2009年下学期开始，尹某1称已与一些资料商谈好，资料费可以至5折，结账时形式上以5.5折结账，让资料商将提高的0.5折资料费返给作为辛苦费，返的钱由代管教辅资料的肖某3具体结算、保管。2010年上学期，改由副校长何某4分管学校教辅资料，刘某1与何、肖、尹在尹某1的办公室商议，一致同意按以前的做法办。2012年下学期，由肖某3分管教辅资料，还是按以前的做法做。具体与经销商谈价格和回扣是尹某1与分管副校长谈的。这笔钱之所以分给尹等人，因为几人都分管，刘某1分管财务，资料费要刘签字后才能拿到钱，何某4分管资料，肖某3作为学校纪委书记兼工会主席，负责财物监督，后来又分管资料，几人都清楚资料费用和回扣的事。每次分钱都是分管副校长算好账分配好，何某4每次分钱都拿一张算账的材料纸，内容是每笔资料款的回扣，还给刘看过，分完后就销毁了纸。从2009年下学期至2012年下学期七学期，刘某1共分得34300元，均用于平时花销。分钱后的余款一是给一些办事员陈某锋、闵强等人辛苦费，但不是很多；二是作为慰问金，在教职工或亲属因病住院时去慰问看望；三是资料商的招待费。
(9)原审被告人肖某3的供述，证明2009年8月，西洞庭第一中学安排肖某3代管高中教辅资料订购。2009年下学期，尹某1将刘某1与肖某3叫到办公室称，与资料商结账按5.5折，结账扣返0.5折作为辛苦费，已与资料商沟通好。刘某1与肖某3均同意。如果直接按5折结账，这0.5折就入了学校财务，几个人就分不了辛苦费了，摆在账上明搞怕其他老师有意见，就采取私下行为。每学期初，尹某1与肖某3等人商量好，返还的0.5折由肖个人保管，期末时搞点辛苦费。说穿了就是几个人私自分点钱，怕老师讲学校领导的钱拿多了。每次分钱都是尹某1将何某4、肖某3、刘某1叫到尹的办公室，汇报回扣总数，再由尹某1决定给每人分多少钱。尹某1称余款要分给教务处的经办人、看望生病的老师、家属等支出。从2009年下学期至2012年下学期共七个学期，肖某3共分得34300元，该款用于家庭日常开支。
(10)原审被告人何某4的供述，证明2010年1月何某4任西洞庭一中副校长后不久，尹某1把何、刘某1、肖某3叫到尹的办公室商议：一致同意按上学期肖某3代管教辅资料时的做法搞，先向学生收取教辅资料费，再按5.5折向供货商支付资料费，结账后由供货商返还0.5折资料费，先由何某4保管，在期末作为辛苦费分给四人，四人同意。这一商量结果是尹某1与资料供应商谈的，因为供应商的准入由尹某1负责，确定谁准入时尹某1就谈定了。何任副校长的四学期都是这样操作的。所谓的辛苦费说穿了就是四个人私自分点钱，没有经过学校开会研究，是四人瞒着学校做的。从2010年上学期至2012年上学期，何某4共分得24500元。余款由尹某1处理支配，一是尹每学期都会给具体经办人发几百元劳务费，如陈某锋、闵某强、刘某双等人；二是用于教职工及其家属住院时的慰问金，如阳某英老师。
另查明，上诉人尹某1归案后，除交代侦查机关已掌握的收受苏某喜贿赂的犯罪事实外，还主动交代了收受钱某军、王某民、全某红等人贿赂的犯罪事实以及伙同其他三原审被告人收取资料折扣费进行私分的犯罪事实。原审被告人刘某1、何某4、肖某3涉嫌的犯罪事实虽被澧县人民检察院发现，但在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案，并如实供述罪行。案发后，涉案赃款均已被追缴。
全案事实，还有如下经一审、二审庭审质证属实的其他证据证明：
(1)案件揭发及抓获经过，证明尹某1归案后，对涉嫌受贿的事实供认不讳，且如实供述了自己涉嫌犯贪污犯罪事实。原审被告人刘某1、肖某3、何某4于2013年8月7日主动投案，如实供述自己的犯罪事实。
(2)澧县人民检察院的扣押通知书、扣押物品、文件清单、一般缴款书，证明2013年8月12日，澧县人民检察院扣押肖某334800元；同月16日，何某4退款25000元；刘某1退款47800元；2013年9月18日，尹某1退款27.83万元。
(3)干部履历表及身份证复印件、中共常德市西洞庭管理区委员会西发(2005)12号、(2006)5号、(2009)8号、(2012)3号文件，证明原审被告人尹某1、刘某1、肖某3、何某4的身份情况。2005年7月13日，西洞庭管理区委员会任命尹某1被为西洞庭第一中学校长，刘某1为副校长；2006年3月30日，任命尹某1为西洞庭第一中学党总支副书记，刘某1为总支委员；2009年12月4日任命刘某1为西洞庭第一中学党总支书记，何某4为西洞庭第一中学总支委员、副校长，肖某3为总支委员(副科级)；2012年6月11日任命何某4为西洞庭管理区教科文局委员会副书记。
(4)事业单位法人证书、组织机构代码证，证明西洞庭第一中学系事业单位法人，经费来源系财政补助，举办单位为常德市西洞庭管理区，法定代表人为尹某1。
本院认为
本院认为，上诉人尹某1在担任西洞庭第一中学校长期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人尹某1、原审被告人刘某1、肖某3、何某4利用职务之便，合谋采取提高折扣的手段，从西洞庭第一中学多次套取资料款予以私分，据为己有，其行为均已构成贪污罪。尹某1犯数罪，应数罪并罚。在共同贪污犯罪中，尹某1起主要作用，系主犯；原审被告人刘某1、肖某3、何某4起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人尹某1如实供述受贿犯罪事实，退清赃款，对尹某1所犯受贿罪可从轻处罚。尹某1主动交代侦查机关尚未掌握的与刘某1、肖某3、何某4共同贪污的犯罪事实，以自首论，对尹某1所犯贪污罪可以从轻处罚；尹某1退清贪污所分得的赃款，对所犯贪污罪可以从轻处罚。案发后，原审被告人刘某1、肖某3、何某4自动投案，如实供述罪行，系自首，犯罪较轻，可以免除处罚；三名原审被告人均退清贪污所分得的赃款，可以从轻处罚。
尹某1上诉及其辩护人辩称：尹某1在工程完工后收受钱某军1万元、王某民2万元、陈平5000元、全某红2.9万元，但未为上述人员谋取利益，尹某1的行为不符合受贿罪构成要件。经查，尹某1利用担任西洞庭第一中学校长的职务便利，在该中学工程项目建设的过程中，事前接受请托，允诺为钱某军、王某民、陈平、全某红等人谋取承接工程的利益，事后非法收受钱某军等人所送钱款。上述事实有相关书证、证人钱某军、王某民、全某红、陈平、周某、陈明、田毅林等人的证言、上诉人尹某1的供述等证据证明。“为他人谋取利益”的内容是在非法收受他人财物前后，以明示或暗示的方式许诺为他人谋取利益，在客观上形成以权换利的约定，同时使他人产生国家工作人员的职务行为可以收买的认识，使职务行为的不可收买性受到侵犯。尹某1允诺为他人谋取承接工程的利益，事后收受了财物，系受贿既遂。故该上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。但尹某1收受陈平5000元，未达到受贿犯罪的立案标准，系违纪，不计入受贿的犯罪金额。
尹某1上诉及其辩护人辩称：回扣款不是公共财物，并非贪污罪的客体，故上诉人侵占书商返还的回扣款的行为不构成贪污罪。经查，资料供应商事先已经表示可按5折的价格向西洞庭第一中学销售资料，尹某1等人主动提议，提高折扣为5.5折，再返给尹某1等人0.5折，尹某1等人的犯罪对象并不是供应商的财物，而是西洞庭第一中学代收代管的部分学生资料款，其行为系以经济活动为名，侵犯公共财物的所有权，依法构成贪污罪。故该上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因本案审理期间，刑法对贪污贿赂犯罪的相关规定和量刑标准发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款(二)项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)、(二)项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持湖南省澧县人民法院(2013)澧刑初字第188号刑事判决第一项中对尹某1犯受贿罪、贪污罪的定罪部分；维持该判决第二、三、四、五项，即被告人刘某1犯贪污罪，免除处罚；被告人肖某3犯贪污罪，免除处罚；被告人何某4犯贪污罪，免除处罚；被告人尹某1违法所得264142元，被告人刘某1、肖某3违法所得各30142元、被告人何某4违法所得20342元予以没收，上缴国库；
二、撤销湖南省澧县人民法院(2013)澧刑初字第188号刑事判决第一项中对尹某1犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年六个月的量刑部分；
三、上诉人尹某1犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判人员
审判长聂敏
审判员李亚敏
审判员雍明
裁判日期
二〇一六年五月二十五日
书记员
书记员叶祥
