案由 受贿
案号 （2021）京刑终82号
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人吴某某犯串通投标罪、受贿罪一案，于2020年12月25日作出（2020）京03刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第三中级人民法院判决认定：
2011年至2016年间，被告人吴某某利用担任原北京市延庆县沈家营镇（2015年11月延庆已撤县设区，以下“北京市延庆县”均称“北京市延庆区”，“北京市延庆县沈家营镇”及“北京市延庆区沈家营镇”均简称“沈家营镇”）党委副书记、沈家营镇人民政府镇长、北京市延庆区园林绿化局（以下简称“延庆园林局”）副局长的职务便利，与以焦德全为首的黑社会性质组织（以下简称“焦氏组织”）串通投标，还在工程项目招标过程中，为焦氏组织提供帮助，并索取或收受贿赂。具体犯罪事实如下：
一、串通投标的事实
2016年2月，延庆园林局原下属企业北京风沙源育苗中心（以下简称“风沙源中心”）对世园会球根花卉菊类花卉观赏草项目基础设施建设工程（以下简称“世园会基建工程”）向社会公开招标。被告人吴某某利用担任延庆园林局副局长，主管该工程项目的职务便利，在招标前与焦德全等人（均另案处理）相互串通，指示负责具体招标工作的延庆园林局园林绿化项目服务中心主任薛某（另案处理）配合焦德全中标。后焦氏组织借用北京八达岭金宸建筑有限公司（以下简称“八达岭金宸公司”）资质，与北京金通远建筑工程有限公司（以下简称“金通远公司”）、中北华宇建筑工程有限公司（以下简称“中北华宇公司”）和北京京西建设集团有限责任公司（以下简称“京西公司”）相互串通围标，最终八达岭金宸公司中标，中标项目金额人民币1426万余元。
二、受贿的事实
2011年至2016年间，被告人吴某某利用职务便利，在沈家营镇供暖系统改造工程、沈家营镇农民住房抗震节能工程和世园会基建工程中，为焦氏组织承揽上述工程谋取不正当利益。期间，被告人吴某某向焦德全等人索取钱款共计人民币110万元，非法收受焦德全等人给予的钱款人民币20万元，受贿金额总计人民币130万元。案发前，被告人吴某某通过其弟吴某归还焦德全等人钱款人民币25万元。
2020年7月14日，被告人吴某某经公安机关电话通知到案。案发后，被告人吴某某亲属代其退缴违法所得共计人民币105万元，现扣押在案。
一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等。
根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人吴某某犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十三万元。二、在案扣押的被告人吴某某亲属代其退缴的违法所得共计人民币一百零五万元，予以没收，上缴国库。
吴某某的上诉理由为：其不具有索贿情节，一审量刑过重。
吴某某的辩护人提出如下辩护意见：1．起诉书并未指控索贿情节，一审法院要求辩护人当庭对索贿情节发表辩护意见，没有给辩护人必要的准备时间；2．一审认定吴某某索贿110万元事实不清、证据不足；3．一审错误认定索贿情节导致量刑不当。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定案件事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。
关于吴某某及其辩护人所提不具有索贿情节的辩护意见，经查，根据《刑事诉讼法》第198条，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。尽管本案起诉书中并未指控吴某某索贿，但一审法院开庭时，已就吴某某是否具有索贿情节进行了法庭调查和辩论，充分听取了控辩双方的意见，且在一审判决书中表述了辩护人不同意认定索贿的辩护意见。故一审法院并未剥夺或限制被告人的正当诉讼权利，不属于程序违法。
其次，索贿是指行为人利用职务上的便利，主动向请托人索要或勒索财物。主动索取是其外在特征，违背请托人主观意愿是其内在本质。索贿作为重要的法定从重情节，审查时应严格把握，不能简单以受贿人“开口要”作为认定索贿的依据，而要结合案件实际情况，进行实质判断。对于请托人在此前已明确表达过“感谢”的概括行贿意思表示，或者双方长期相互利用，已形成相对固定默契的权钱交易关系的情形下，即使受贿人“开口要”，也不违背请托人的主观意愿，这就与请托人“主动给”没有本质区别，不应认定为索贿。
具体到本案，根据吴某某及行贿人焦德全的供述、证人吴某的证言证实，吴某某因与他人存在不正当男女关系，先后两次主动向焦德全索要钱款，用以安抚其情人。特别是吴某某向焦德全索要100万元贿赂款时，焦德全出于自身利益风险等考虑，主观上不愿意给付，提出只能以借为名将贿赂款支付给吴某某之弟吴某，亦能印证该笔贿赂款系吴某某向焦德全索贿。故吴某某及其辩护人所提辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
综上，本院认为，上诉人吴某某作为招标单位的主要责任人，与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，其行为已构成串通投标罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，又非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法均应予惩处，并实行数罪并罚。吴某某大部分受贿犯罪具有索贿情节，依法应从重处罚。鉴于吴某某一审当庭对主要受贿犯罪事实予以承认，其亲属代为退缴全部违法所得，可对其所犯受贿罪酌予从轻处罚。一审法院根据上诉人吴某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回吴某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱锡平
审判员 闫 颖
审判员 许 秀
二〇二一年四月二十三日
书记员 李航宇
