案由 受贿贪污行贿利用影响力受贿
案号 （2021）黔01刑终421号
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人林某某犯受贿罪、贪污罪、行贿罪、利用影响力受贿罪一案，于2021年8月10日作出（2020）黔0123刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某不服，向本院提出上诉。本院于2021年9月23受理后，依法组成合议庭，于2021年12月17日公开开庭进行审理，贵阳市人民检察院指派检察员张嫄出庭履行职务，原审被告人林某某及其辩护人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、受贿的犯罪事实
1、2016年初,修文县农业投资有限责任公司（国有企业,以下简称农投公司）拟建设猕猴桃冷库,被告人林某某将该项目告知北京福瑞通科技有限公司（以下简称福瑞通公司）大区经理郑某（另案处理）。同年2月,福瑞通公司法人代表陈某2（另案处理）与郑某到修文县，与农投公司法定代表人、副董事长董某，某（另案处理）洽谈。在初步商谈达成意向后,被告人林某某与董，某共谋向福瑞通公司索要回扣,并由被告人林某某告知陈某2、郑某回扣事宜。为使福瑞通公司能顺利承接猕猴桃气调保鲜库及分选线建设项目,陈某2答应给予董瑜、林某某一定回扣。2016年5月4日、6月15日,在没有经过招投标的情况下,董某决定将猕猴桃气调保鲜库及分选线建设项目给福瑞通公司承建,两个项目的标的共计人民币4782万元（以下币种均为人民币）。2016年7月至2017年1月间,在建设上述两个项目过程中,被告人林某某共在郑某处索要回扣共计745万元。
2、2017年3月至12月,农投公司向上海本优机械有限公司（以下简称“本优公司”）采购修文县猕猴桃产业园一期建设项目猕猴桃产业园设备及猕猴桃产业园外围动力设备。在双方业务往来期间,董某与时任农投公司常务副总经理杨某（另案处理）安排被告人林某某向本优公司索要回扣。后林某某到本优公司,与该公司法定代表人胡某商谈,向胡某索要回扣共计人民币113万元。胡某分两次将钱拿给被告人林某某,被告人林某某将该款自留使用。
二、贪污的犯罪事实
1、2016年2月,被告人林某某因资金周转困难,与董某共谋将农投公司的资金转出来使用。后董某安排农投公司财务以组建猕猴桃销售公司的名义虚列支出向贵州新植农业科技有限责任公司（以下简称新植公司）转账50万元。后杨某根据董某安排让新植公司人员把农投公司转来的50万元转账给被告人林某某。被告人林某某将其中15万元取现后拿给董某,其余35万元由林某某使用。至案发前该款未向农投公司归还。
2、2018年10月,董某与杨某共谋通过新植公司把农投公司的资金转出来用于归还董某的银行
贷款。后董某安排农投公司控股的贵州顶好果业股份有限公司以预付猕猴桃果款的名义虚列支出100万元到新植公司账户。杨某根据董某安排让新植公司人员将该100万元以借款的名义从新植公司转账至被告人林某某个人账户，被告人林某某取现后拿给董某用于还贷。2019年7月,董某安排其儿子董某1转账20万元到新植公司账户。至案发前该款未向农投公司归还。
2020年8月25日、10月9日，被告人林某某分别主动退还贪污赃款20万元、15万元，共计35万元，现该款保管于修文县人民法院账户。
三、行贿的犯罪事实
2016年5月至2017年11月期间,被告人林某某为承接到农投公司的项目或使其推荐的公司能得到农投公司的项目并从中获得不正当利益，以现金和帮董某还账的方式，分25次给予董某钱款共计1069.8万元，其中有745万元系林某某从福瑞通公司索要回扣后转送给董某，董某实际收受林某某给予的钱款共计324.8万元。
四、利用影响力受贿的犯罪事实
2016年6月,董某承诺将修文县猕猴桃生态公园项目交由被告人林某某承接。后林某某找到老乡陈某1,表示可以通过董某的关系帮其拿到修文县猕猴桃生态公园项目,同时提出要拿项目总金额的3%去协调关系,待项目完工扣除成本后要拿利润的25%。陈某1为了承接到该项目,答应林某某所提出的条件。后陈某1通过挂靠贵州建工集团第五建筑有限公司,于同年7月15日与农投公司签订《修文县猕猴桃生态公园项目施工建设合作框架协议》,协议标的暂定5000万元。该项目因为招投标手续未完善，项目进度款没有兑现等原因，陈某1未做完工程即撤离。目前农投公司已支付工程款2200万元。在项目实施过程中,被告人林某某收受陈某1人民币280万元。
五、挪用公款的犯罪事实
2016年9月,被告人林某某与董某共谋后,由被告人林某某操作，以尹彦文的名义与农投公司签订虚假的猕猴桃鲜果购销合同。同年10月,董某签字后，农投公司以预付猕猴桃果款的名义转账100万元给尹彦文账上,后尹彦文将该款转至被告人林某某指定的账户，该笔款项到被告人林某某手中由林某某使用。至案发前该100万元未向农投公司归还。
一审法院认为，被告人林某某伙同国家机关工作人员，利用国家机关工作人员职务上的便利，共同索取收受他人财物人民币858万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人林某某为谋取非法利益向国家工作人员行贿人民币324.8万元，情节严重，其行为已构成行贿罪；被告人林某某利用其与国家工作人员的密切关系，通过国家机关工作人员职务上的便利为他人谋取不正当利益，并向他人索取收受财物人民币280万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪；被告人林某某伙同国家机关工作人员，利用国家机关工作人员职务上的便利,骗取国家资金人民币150万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人林某某伙同国家机关工作人员，利用国家机关工作人员职务上的便利，挪用公款100万元归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人林某某一人犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。公诉机关指控被告人林某某犯受贿罪、行贿罪、利用影响力受贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。但公诉机关指控被告人林某某贪污公款中第二笔的指控定性不当，该桩犯罪构成挪用公款罪，依法改判。被告人林某某到案后如实供述其受贿、贪污、行贿、利用影响力受贿、挪用公款的犯罪事实；对受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪自愿认罪；退回贪污赃款35万元；在受贿罪、贪污罪、挪用公款罪中所起作用相对较小。综合被告人林某某的犯罪事实、情节及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第三百八十八条之一第一款、第二十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；总和刑期二十九年六个月，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人林某某退缴的贪污赃款人民币三十五万元发还修文县农业投资有限责任公司，其余贪污犯罪所得人民币一百一十五万元及孳息继续追缴，发还修文县农业投资有限责任公司；三、被告人林某某受贿犯罪所得人民币八百五十八万元及孳息继续追缴，上缴国库；四、被告人林某某利用影响力受贿犯罪所得人民币二百八十万元及孳息继续追缴，上缴国库；五、被告人林某某挪用公款犯罪所得人民币一百万元及孳息继续追缴，发还修文县农业投资有限责任公司。
宣判后，原审被告人林某某不服，以“是帮助犯，部分是借款经济往来，不构成利用影响力受贿罪、挪用公款罪，量刑过重。”为由提出上诉。
原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
庭审中，被告人林某某的辩护人提出“受贿罪、贪污罪、行贿罪的定性不持异议，但对认定金额有异议；不构成挪用公款罪、利用影响力受贿罪；如认定构成挪用公款罪、利用影响力受贿罪，林某某也应认定在这两个罪中是自首，应从轻或减轻处罚；量刑过重。”的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出“一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但在上诉人林某某与董某共同受贿745万元这桩受贿犯罪中，未认定上诉人林某某是从犯，导致量刑略有不当，建议对受贿犯罪量刑依法予以改判。”的出庭意见。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
上述事实，有涉案工程项目的相关资料、微信聊天记录、银行流水凭证、收条、财务凭证、付款申请、林某某银行交易明细、证人证言、同案犯董某、杨某的供述等证据证实，还有上诉人林某某归案后供述的犯罪事实，所供与在案证据能够印证。上列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。本院审理过程中，上诉人林某某及其辩护人未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于辩护人提出“对受贿罪、贪污罪、行贿罪的认定金额有异议”的辩护意见，经查，第一，上诉人林某某与董某共谋后向承接工程的福瑞通公司索要贿赂款745万元，索贿款项经林某某收取后转交董瑜的事实；董某、杨某共谋后安排上诉人林某某向采购单位本优公司索要回扣113万元，林某某收到行贿款后自留使用的事实，有涉案项目资料、上诉人林某某与杨某、郑某的微信聊天记录、郑某银行流水，证人陈某2、郑某、胡某的证言，同案犯董某、杨某以及上诉人林某某的供述等证据证实，证据间互相印证，形成证据锁链，足以认定；第二，上诉人林某某因资金周转困难，与董某共谋后，董某安排农投公司财务虚列支出贪污50万元，林某某将其中15万元拿给董某，35万元林某某自留使用的事实；董某与杨某共谋后，董某安排农投公司控股的顶好公司虚列支出贪污100万元，转账至林某某账户后，林某某取出交给董某的事实，有收款收据、收条、财务凭证、付款申请单、银行流水、记账凭证、电子转账凭证，证人张某、何某、董某1的证言、同案犯董某、杨某和上诉人林某某的供述等证据证实，证据间能互相印证，足以认定；第三，上诉人林某某以现金和帮董某还帐的方式，分25次给董某共计1069.8万元，其中745万元是索要回扣后转送给董某的，实际向董某行贿324.8万元的事实，有储蓄业务凭证、银行账户交易凭证、微信聊天记录截图，证人韩某、郝某1、董某2、郝某2、赵某、毛某、余某的证言，同案犯董某和上诉人林小林的供述等证据证实，足以认定。原审判决认定上诉人林某某参与受贿858万元、贪污150万元、行贿324万元的事实清楚，证据充分。故该辩护意见不能成立。
对于上诉人林某某提出“是帮助犯”的上诉理由，经查，上诉人林某某在与董某共同向福瑞通公司索贿745万元的犯罪中，起辅助作用，是从犯。但在其他共同犯罪中，与同案犯所起作用、地位相当，不宜区分主从犯。
对于上诉人林某某及其辩护人提出“部分是借款经济往来，不构成利用影响力受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人林某某承诺并通过董某帮陈某1拿到修文猕猴桃生态园项目，陈某1按照上诉人林某某提出拿项目总金额3%和利润25%的要求，向林某某行贿共计280万元的事实，有涉案项目资料、银行卡交易明细，证人陈某1的证言，同案犯董某和上诉人林某某的供述等证据证实，同时还证实上诉人林某某与陈某1曾就涉案项目取得的受贿款项进行过结算，原公诉机关指控和原审法院在认定犯罪金额时均已按照有利于上诉人林某某的原则扣除了可能存在的借贷款项，认定上诉人林某某利用董某的影响力收受陈某1贿赂款280万元的事实清楚。陈某1与董某之间无行贿受贿的意思联络，且上诉人林某某收到陈某1的贿赂款后并未与董某进行分配，上诉人林某某将其收到的贿赂款行贿董瑜，是另一个行贿受贿的法律关系，是林某某收受贿赂款后的使用和去向情况。上诉人林某某与国家工作人员董某关系密切，通过利用董某职务上的便利，索取陈某1财物，为陈某1谋取不正当利益，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。故上诉人林某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人林某某及其辩护人所提“不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见，经查，农投公司通过尹彦文账户转款100万元给林某某，该笔款项的发生系当时林某某急需用钱时找到同案犯董某后，董某提出以预付款的名义办理的，事后，以尹彦文的名义签订虚假合同后，农投公司将款支付给尹彦文，再由尹彦文将款转给林某某具体使用，其中除用了18万元购买猕猴桃，剩余款项由林某某使用，至案发前仍然以预付款的名义挂在农投公司的财务账上未结算，林某某也没有把这笔款转给董某占为己有，也未采取弄虚作假的方式将账目冲平，该笔指控犯罪的事实符合挪用公款罪的犯罪构成要件，上诉人林某某与董某的该行为构成挪用公款罪，原审法院定性准确。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人林某某及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上诉人林某某犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪、利用影响力受贿罪的认定事实清楚，量刑适当，但认定上诉人林某某在与董某共谋向承接猕猴桃冷库工程的福瑞通公司索贿745万元全部拿给董某的该桩犯罪中所起作用较小不当，导致对上诉人林某某犯受贿罪量刑略重，该桩受贿犯罪中，上诉人林某某起辅助作用，是从犯，可减轻处罚。故该上诉理由及辩护意见部分成立，予以采纳。
对于辩护人所提“林某某在利用影响力受贿罪和挪用公款罪中具有自首情节”的辩护意见，经查，上诉人林某某系同案犯董某、杨某之后归案，其到案时监察机关已掌握涉案犯罪事实，原审法院在审理过程中根据法律规定，将其中一桩贪污的事实变更为挪用公款罪，并未出现新的犯罪事实；修文县人民检察院在审查起诉过程中发现上诉人林某某利用影响力受贿的事实后，通知调查机关补充移送程序合法，上诉人林某某坦白交待犯罪事实的情况不符合法律对自首情节认定的规定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林某某伙同国家机关工作人员，利用国家机关工作人员职务上的便利，共同索取他人人民币858万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人林某某利用其与国家工作人员的密切关系，通过国家机关工作人员职务上的便利为他人谋取不正当利益，并向他人索取收受人民币280万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪；上诉人林某某为谋取非法利益，向国家工作人员行贿人民币324.8万元，情节严重，其行为已构成行贿罪；上诉人林某某伙同国家机关工作人员，利用国家机关工作人员职务上的便利，挪用公款人民币100万元归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；上诉人林某某伙同国家机关工作人员，利用国家机关工作人员职务上的便利,骗取国家资金人民币150万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；均应依法处罚。上诉人林某某一人犯数罪，应对其数罪并罚。上诉人林某某在与董某共同受贿745万元的犯罪中，是从犯，可减轻处罚。原判对上诉人林某某犯受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、贪污罪认定的犯罪事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对利用影响力受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、贪污罪的量刑适当，但对上诉人林某某犯受贿罪作用较小认定不当，导致量刑略重，本院依法改判。上诉人林某某及其辩护人所提辩护意见中部分成立，对成立部分予以采纳。检察员的出庭意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第三百八十八条之一第一款、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123刑初119号刑事判决刑事判决第二、三、四、五项，即“二、被告人林某某退缴的贪污赃款人民币三十五万元发还修文县农业投资有限责任公司，其余贪污犯罪所得人民币一百一十五万元及孳息继续追缴，发还修文县农业投资有限责任公司；三、被告人林某某受贿犯罪所得人民币八百五十八万元及孳息继续追缴，上缴国库；四、被告人林某某利用影响力受贿犯罪所得人民币二百八十万元及孳息继续追缴，上缴国库；五、被告人林某某挪用公款犯罪所得人民币一百万元及孳息继续追缴，发还修文县农业投资有限责任公司。”；
二、撤销贵州省贵贵州省修文县人民法院（2020）黔0123刑初119号刑事判决刑事判决第一项，即“一、被告人林某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；总和刑期二十九年六个月，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百万元；”；
三、上诉人（原审被告人）林某某犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期二十八年，并处罚金人民币九十万元，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币九十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置期间的3个月19天折抵刑期3个月19天。即自2020年1月15日起至2036年3月26日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 邹 力
二〇二一年十二月十七日
书记员 汪 璐
书记员 王子嘉
