案由 行贿
案号 （2021）川13刑终30号
四川省南充市高坪区人民法院审理南充市高坪区人民检察院指控原审被告人王某某犯行贿罪一案，于2020年12月25日作出（2019）川1303刑初129号刑事判决。原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省南充市人民检察院指派检察员赵叶出庭支持抗诉，原审被告人王某某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：
一、向黎某、陈某A行贿的犯罪事实
1.2015年5月，被告人王某某以挂靠的四川富成建筑工程有限公司与四川省南充升钟水利工程建设管理局（以下简称南充升管局）签订了《升钟水库灌区续建配套与节水改造工程（2014）二标段施工合同》。施工中，王某某发现该标段牛陈明渠底部凹陷严重，属设计漏项，便申请变更增加工程量。南充升管局工程科科长黎某在审查王某某提供的工程变更报告时，认为其变更工程量明显偏大，不同意签字，要求重新申报。为获取更多的利润，王某某希望黎某给予关照并承诺事后感谢。黎某明知变更的工程量明显偏多，仍同意签字。事后，王某某送给黎某2万元。
2.2016年下半年，王某某得知黎某负责升钟水库灌区续建配套与节水改造工程施工二标段招投标工作并担任评标专家后，便找到黎某在其参加投标过程中给予关照。2017年1月，王某某以挂靠的四川固美水利水电建筑工程有限公司（现国联建工集团有限公司）参与投标并顺利中标。事后，王某某送给黎某2万元。
3.2016年上半年，王某某为取得升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马支渠西充段、华光支渠西充段项目的招代理权及承建该工程的相关标段，找到南充升管局副局长陈某A给予关照，并送给陈某A1万元。
原判认定上述事实，有证人黎某、陈某A的证言；升钟水库灌区续建配套与节水改造工程（2014）二标段施工合同；工程变更报告、工程验收鉴定书、拨付款付资料；升钟水库灌区续建配套与节水改造工程（2012）施工二标段招投标文件、合同、拨付款资料、情况说明等证据证实。被告人王某某在开庭审理过程中无异议。
二、向周某行贿16万元及串通投标的犯罪事实
2016年4月，经四川省发展和改革委员会、四川省水利厅同意，南充升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马支渠西充段、华光支渠西充段项目启动。南充升管局研究决定由副局长陈某A为该项目牵头人，工程科副科长周某具体负责招投标等工作。孙某某（另案处理）得知消息后，通过庞某某（另案处理）找到陈某A，向陈某A提出想承建该项目工程的要求。王某某也分别找到陈某A和周某，并送给陈某A1万元钱，表达了想取得该项目招标代理权和参与该项目建设的意愿。因陈某A已有将招标代理权交给孙某某代理的意向，便告诉王某某招标代理已有人做，但可为其考虑一个标段的工程。同时，周某与王某某约定，如周某获得该项目中的一个标段工程，由王某某负责垫支建设，全部利润归周某。由于想参与该项目承建的人员较多，为平衡各方利益关系，达到对该项目招投标过程的掌控，陈某A决定将招标代理权交给孙某某，并安排周某配合孙某某的工作。孙某某为顺利获得招标代理权，通过朋友龚某联系到专门做招标代理的田某（另案处理），田某又联系了具有招标代理资质的四川圣弘公司。2016年5月底，孙某某控制的四川圣弘公司顺利取得了该项目的招标代理权。
2016年9月，升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马支渠西充段、华光支渠西充段项目即将进行施工、监理招标。为让既定关系人都能承揽到工程，陈某A、周某商量将该项目划分为八个标段，分别给相关关系人考虑了一个标段的工程承建。田某将本应由招标代理机构制作的施工招标文件交给周某制作。周某在制作施工招标文件时多次与孙某某等人商量并设置招标限制条件。孙某某、周某还从网上筛选出符合投标条件的公司名单，交由王某某、庞某某联系预定并参与投标。随后，王某某找到蔡某（另案处理）帮其联系名单上符合投标条件的多家公司，庞某某也联系和预定了相关投标公司。期间，孙某某、周某、庞某某等人又对八个标段的具体承建人进行了分配，其中：王某某分得第一标段，周某分得第四标段，孙某某等人也分得了相应标段。
2016年10月，升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马支渠西充段、华光支渠西充段项目招标文件在网上公示后，王某某与周某、孙某某、庞某某、唐某某、蔡某等人又在高坪区“芭堤雅”茶坊商量决定，落实了八个标段投标的具体负责人，将已联系且符合投标条件的公司分配到各标段，并要求参与投标的公司在制作标书时按照控制价下浮15%，王某某负责第一、二、四标段的投标和保证金，孙某某负责第三标段的投标和保证金，唐某某负责第五、六标段的投标和保证金，庞某某负责第七标段的投标和保证金，曾某负责第八标段的投标和保证金。
2016年11月中旬，升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马支渠西充段、华光支渠西充段项目招标工作在成都进行，在孙某某，周某、王某某等人的事先操控下，划分的八个标段均按孙某某、周某、王某某等人的计划由其控制的公司中标，其中：新疆神宇水电建筑安装工程有限责任公司中标第一标段，合同金额384.1299万元；四川宸源建筑工程有限责任公司中标第二标段，合同金额324.6101万元；四川圆瑞建设工程有限责任公司中标第三标段，合同金额316.1723万元；四川洲桥水电工程有限公司中标第四标段，合同金额267.546万元；南充市三佳建筑有限公司中标第五标段，合同金额285.719万元；四川正川水电工程有限公司中标第六、七标段，合同金额560.024万元；四川启天建筑工程有限公司中标第八标段，合同金额275.825万元。合同签订后，王某某挂靠新疆神宇水电建筑安装工程有限责任公司实施了第一标段的施工建设，按照周某与王某某的约定，王某某垫付资金和组织施工队伍对周某取得的第四标段进行了施工。
同时查明，在升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马支渠西充段、华光支渠西充段项目组织招投标期间，周某以需要运作相关关系的名义，多次找王某某索要钱财。王某某考虑到在工程建设中需周某的帮助和关照，于2016年6月至9月先后四次送给周某共计16万元。嗣后，王某某在帮助周某实施第四标段的建设中，陆续将该标段所获取的利润68.80万元支付给周某。
另查明，案发后，高坪区监察委员会依法对王某某位于高坪区××路××段××号××广场××幢××层××号的房产予以查封。
还查明，本案在审理中，王某某主动退出了违法所得21万元并缴纳罚金2万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以确认的立案决定书、留置决定书；被告人王某某的供述及辨认笔录；同案人周某、陈某A、蔡某、孙某某、唐某某、庞某某的供述；证人冯某1、曾某、龚某、田某、庞某、张某、沈某、代某、任某、袁某、李某1、何某1、赵某、冯某2、余某、谢某、于某某、孙某、黎某、敬某、徐某、陈某2、王某1、黄某1、全某、杨某1、青某、寇某、刘某、李某2、易某、艾某、黄某2、杜某、何某2、周某1、周某2、李某3、杨某2、杨某3、许某、李某4、王某2的证言及辨认笔录；四川省发改委、水利厅相关升钟水库灌区续建配套与节水改造2016年度流马、华光支渠西充段施工一至八标段施工招投标文件、工程结算资料、建设工程施工合同、拨付资金资料；情况说明；调取证据清单、王某某个人笔记本记载事项摘录；银行交易账单；查封、扣押决定书；南充市人民政府南府人（2010）5号、南充市升钟水库管理局升水管（2008）20号等文件、情况说明、年度考核表；南委编发（2011）13号、川编发（2010）68号文件等；户籍信息、事业单位工作人员年度考核登记表；到案情况说明等证据证实。
原判认为，被告人王某某在参与南充升管局节水改造项目中，为谋取工程中标、增加工程量等不正当利益，给予南充升管局副局长陈某A、工程科科长黎某、工程科副科长周某钱财共计21万元，其行为已构成行贿罪；王某某伙同周某、孙某某等人在参与南充升管局2016年度节水改造项目招投标过程中，与招标人、投标人共谋，采取设置招标条件，借用多家公司资质参与围标，损害了国家及其他投标人的利益，情节严重，其行为还构成串通投标罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关将84.80万元全部认定为王某某向周某行贿的部分事实不清、证据不足，应予以纠正。王某某一人犯数罪，应当数罪并罚。王某某到案后除如实供述了办案机关已掌握的向黎某行贿事实外，还主动交代了办案机关尚未掌握的其向周某、陈某A行贿的事实，依法可以从轻处罚；王某某主动退出了违法所得21万元并缴纳罚金2万元，可酌情从轻处罚。王某某犯有数罪，其与公诉机关仅就指控的犯串通投标罪签署了认罪认罚具结书。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的相关规定，本案不适用认罪认罚制度，但对公诉机关提出的串通投标犯罪从宽处理意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决：一、被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币11万元；二、被告人王某某退出的违法所得人民币21万元予以没收，上缴国库。
四川省南充市高坪区人民检察院的抗诉意见是：1.一审判决被告人王某某行贿金额为16万元错误，王某某为了得到南充升管局2016年度节水改造项目的工程，在工程招标前找周某利用职务之便帮忙获取工程，在串通招标人开会确定各标段归属之前，周某与王某某双方已达成协议，由周某帮助王某某获得一个标段，王某某帮周某做一个标段，并将该标段利润全部给周某，以换取王某某获得一个标段以及周某在后续工作中对王某某进行关照，这已经充分体现王某某通过向周某承诺赠送工程款利润这一行贿方式获得非法利益的主观故意。后王某某、周某等人通过串通投标获得南充升管局2016年节水改造项目相关标段的实际控制权，其中由王某某获得第一标段和第四标段并进行实际施工，第四标段的利润归周某。王某某按照与周某的约定获得了南充升管局2016年度节水改造项目第一标段这一主要非法利益。因此，一审判决中对周某犯受贿罪中王某某送给周某84.80万元部分的性质认定准确。王某某对其送给周某的84.80万元应全部认定为行贿犯罪金额。2.王某某行贿案的判决与周某受贿案的判决相互矛盾，而周某案判决所认定的事实与本院所指控的事实一致。综上，特提出抗诉，请依法判处。
四川省南充市人民检察院以及出庭检察员的意见是：原审被告人王某某为谋取不正当利益，向周某行贿84.80万元的事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定事实有误，抗诉正确，应予以支持，请二审法院依法予以纠正。
原审被告人王某某的辩解意见是：一、检察机关认定由周某帮助王某某中标2016年续建节水工程第一、四标段项目，王某某负责找相关资质的公司投标、工程出资及工程管理，并将第四标段全部利润送给周某。这一认定与事实不符。1.在案证据证实各标段的实际控制人都是由分管副局长陈某A内定；2.证据证实其获得第一标段的工程项目不是周某帮助其获得，而是陈某A；3.其送给陈某A1万元后，陈某A兑现了给其一个工程的承诺；4.在串通投标案中，其所借的所有公司资质都是为集体投标所用，其只参与了部分环节，并没有帮周某单独借资质，其能中标第四标段纯属巧合；5.其没有帮周某出资，其帮助周某施工，周某承诺给其辛苦费和管理费；6.其与周某之间只是一种劳务关系，只是受周某委托出面“代言”，不存在将第四标段的全部利润送给周某。二、第四标段真正的实际控制人是周某，其不是实际控制人。三、认定周某给其承建工程方面给予相应的关照亦与事实不符，周某没有给其关照。四、周某在串通投标之前找其暂时垫付16万元属索贿的定性错误，此款周某提出由其垫支，以后在各标段中分担，不存在周某找其索贿的问题。综上，其给周某的84.80万元均不应认定为行贿。
经二审审理查明的事实及证据与一审法院判决认定的一致。
本案事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉机关的抗诉意见、南充市人民检察院的支持刑事抗诉意见以及原审被告人王某某的辩解意见，本院根据现已查明的事实和证据，综合评判如下：
一、王某某关于“检察机关认定由周某帮助王某某中标2016年续建节水工程第一、四标段项目，王某某负责找相关资质的公司投标、工程出资及工程管理，并将第四标段全部利润送给周某。这一认定与事实不符。”的辩解意见。
1.串通投标虽有陈某A参与，但各标段人员的分配，是周某、孙某某、庞某某、唐某某与王某某等人在一起商量时，由周某对具体标段的分配情况作了进一步的明确，并非由陈某A一人内定。
2.王某某最初想做招标代理，遂找到陈某A，陈某A因对王某某不太信任未予同意，但答应到时可以给王某某一个工程项目。随后王某某找到周某，周某同意给王某某一个标段，并称自己也要作一个标段。之后，周某又授意并安排王某某进行围标串标的具体操作，最终在周某等人的帮助下，王某某顺利得到相应工程标段。因此，王某某中标工程项目虽然不是周某一人所能决定，但周某起到了很大的帮助作用。
3.王某某根据周某的授意和安排取得了相关公司的资质，表面上看，这些行为是为集体投标做准备，但事实上各标段的承建人早已商量约定，招投标的过程仅是掩人耳目的一个形式，王某某能够中得第四标段也并非巧合，而是事先就已商量并安排好的。
4.王某某在办案机关的多次讯问时供述：第四标段的施工，周某没有出资，没有参与经营管理，只是分享第四标段的全部利润。周某也多次供述：因自己缺乏资金，没有施工队伍，也没有管理经验，就提出让王某某帮助施工，利润全归自己，因此自己未出资也未参与施工和管理。王某某和周某均供述到周某承诺给王某某一定的辛苦费和管理费，但实际周某亦未支付这些费用，仅是一种口头承诺而已。
5.相关人员中标后，周某供述其之所以向王某某提出叫王帮助其做第四标段，利润归周某，是因为其帮助王某某顺利中标，作为对周某的回报，王某某帮助承建第四标段也是理所当然的。王某某供述周某是国家工作人员，不能经商办企业，2016年的续建节水项目又是周某在负责，其帮助周某做第四标段是因为周某帮其拿到了第一标段，作为回报，所以帮周某做第四标段，可以让周某的利益最大化。同时周某有很多职权，也需要周某的关照。因此，王某某帮助周某做第四标段工程并不是劳务关系，而是相互利用，各取所需。
综合以上分析，周某帮助王某某中标2016年续建节水工程第一、四标段项目，王某某负责找相关资质的公司投标，并帮助周某负责第四标段的工程出资及工程施工和管理的事实清楚，证据确实、充分。
二、王某某关于“第四标段真正的实际控制人是周某，其不是实际控制人。”的辩解意见。
经查，第四标段由周某、王某某等人通过串通投标的手段由王某某中标后，王某某受周某的安排负责具体施工，周某获取全部利润。因此，无论谁是实际控制人，均不影响对周某、王某某行为性质的认定和刑罚处罚。
三、王某某关于“认定周某给王某某承建工程方面给予相应的关照亦与事实不符，周某没有给其关照。”的辩解意见。
经查，周某时任升管局工程科副科长，其主要职责是：负责2013年至2016年南充升管局续建配套与节水改造项目的可行性研究、实施方案的评审、设计监理施工单位招标、施工管理包括计量签证，检查验收和协调审计等工作。在本案中，周某亦是履行的前述职责。周某还供述：其与王某某是利益共同体，在以前的工程上也关照了王某某，王某某中标2016年项目中的第一标段是在其运作下才中的标。在第一、四标段的质量检查、验收签证等其也给予了不少关照。其在工程后期也负责了工程检查、验收和支付签证等工作。在王某某施工期间，其在工程质量检查、完工验收方面流于形式，并承诺以后帮王某某承揽工程。王某某本人在办案机关亦供述：周某在负责2016年这个工程的招投标、现场监督检查、验收等工作，在获得工程项目以及在工程施工、验收过程中均得到了周的关照。因此，王某某关于周某未对其关照的辩解意见不能成立。
四、王某某关于“周某在串通投标之前找其暂时垫付16万元属索贿的定性错误”的辩解意见。
经查，该笔16万元系周某以运作前期工作需要“打点相关领导”为名找王某某索要，此款被周某用于了个人开支。王某某为了后期中标和工程顺利进行也同意并给付。故原审法院在周某等人受贿一案的判决中认定该笔款项系周某索贿正确，应予以支持。
五、抗诉机关、南充市人民检察院以及出庭检察员关于“王某某送给周某的84.80万元均属行贿”的抗诉意见和王某某关于“其给周某的84.80万元均不能认定为行贿”的辩解意见。
经查，在案证据证实，王某某与周某等人串通投标后，得到了各自的工程标段，王某某为了感谢周某帮助其拿到工程项目以及在工程施工、验收等方面得到周某的关照，和以后周某对其继续关照，帮助周某完成第四标段的工程，并将利润全部送给周某；周某帮助王某某中标了相应工程标段，为了获取回报，亦收受了王某某所送的第四标段的利润。王某某获得第一标段本就是通过不法手段而获得，其为了谋取不正当利益而送予周某钱款的行为，符合行贿罪的构成要件，该笔84.80万元均应当认定为王某某行贿。故对检察机关的抗诉意见予以采纳，对王某某的辩解意见不予支持。
综上，本院认为，原审被告人王某某在参与南充升管局续建节水改造项目中，为谋取不正当利益，给予南充升管局时任副局长陈某A、工程科科长黎某、工程科副科长周某钱款共计89.80万元，其行为已构成行贿罪；在南充升管局2016年度续建节水改造项目招投标过程中，王某某还伙同周某、孙某某等人共谋采取设置招标条件，借用多家公司资质参与串标围标，损害了国家及其他投标人的利益，情节严重，其行为还构成串通投标罪，均应依法惩处。王某某一人犯有数罪，应当依法数罪并罚。王某某到案后除如实供述了办案机关已掌握的其向黎某行贿的事实外，还主动交代了办案机关尚未掌握的其向周某、陈某A行贿的事实，依法可以从轻处罚。王某某主动退缴了违法所得21万元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。检察机关的抗诉意见依据充分，予以采纳。王某某的辩解与现已查明的事实和证据不符，且缺乏法律依据，不能成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，王某某向三人以上行贿，且行贿金额达到了89.80万元，属于《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定的“情节严重”，应当在五年以上十年以下判处刑罚，并处罚金。原判定性准确，审判程序合法，但认定的部分事实不清，本院在查清事实后，依法予以改判。据此，根据原审被告人王某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（一）项、第八条第一款第（二）项、第十九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303刑初129号刑事判决的第二项，即：被告人王某某退出的违法所得人民币21万元予以没收，上缴国库；
二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303刑初129号刑事判决的第一项，即：被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币11万元；
三、原审被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币21万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
（罚金限本判决送达之日起二个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 尹 林
审判员 张怡丹
审判员 李碧英
二〇二一年四月八日
书记员 范云荣
