审理法院： 武威市中级人民法院
案 号： （2014）武中刑终字第20号
案件类型： 刑事
案 由： 滥用职权罪
裁判日期： 2014-04-18
合 议 庭 ： 赵爱文胡维洲杨有真
审理程序： 二审
审理经过
民勤县人民法院审理民勤县人民检察院指控原审被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲犯滥用职权罪、贪污罪，原审被告人杨某7、白某某、张某某犯贪污罪一案，于2013年11月28日作出（2013）民刑初字第46号刑事判决。宣判后，原公诉机关民勤县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某甲、杨某7、周某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省武威市人民检察院指派检察员陈瑞、代理检察员徐志盛出庭支持抗诉，上列上诉人及其辩护人和原审被告人白某某、张某某，证人刘某某、李某某、张某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，古浪县裴家营镇人民政府是机关法人。根据古浪县委文件，被告人曾某1自2009年2月19日以来任中共裴家营镇委员会书记；被告人王某22008年3月7日被提名裴家营镇政府镇长候选人；被告人刘某32011年7月11日被提名裴家营镇政府副镇长候选人；被告人周某甲2011年7月7日被提名裴家营镇人大主席候选人；被告人周某乙自2002年以来在裴家营镇从事计生工作；被告人甘某4自2001年以来在裴家营镇工作；被告人杨某7自2011年以来担任裴家营镇下川村委会主任，被告人白某某、张某某系古浪县裴家营镇下川村农民。被告人曾某1、王某2分别负责裴家营镇党委、政府全盘工作，被告人周某甲主管人大工作，负责联系营双高速公路等国家重点工程项目工作；被告人刘某3主管财政、政府财务及项目工作，负责联系营双高速公路等国家重点工程项目工作；被告人甘某4任土地管理员；被告人周某乙任出纳，负责财务工作。
（一）滥用职权的事实
2011年，国家决定投资建设营盘水（甘宁界）至双塔（武威）高速公路项目（以下简称营双高速公路项目），该项目需征用古浪县裴家营镇部分村社土地作为建设用地，古浪县政府与裴家营镇人民政府签订了征地拆迁统征包干协议，协议金额为33842345.76元，确定由裴家营镇人民政府负责完成建设用地征收和地面附着物的拆迁工作，要求按照“先核实、后支付”的原则，以“直通车”方式依法及时足额予以兑付征地补偿资金，坚决杜绝挤占、挪用、截留、贪污和擅自改变补偿标准，弄虚作假等违纪违法行为。至2011年7月22日，古浪县国土资源局已将裴家营镇征地拆迁统征包干协议资金全部拨付完毕。征地工作开始后，裴家营镇党委经会议讨论决定成立营双高速公路工作组，组长周某甲、刘某3，成员甘某4、周某乙、高尚孝。征地补偿款的发放程序是，被告人甘某4负责丈量农户土地，根据规定标准确定补偿金额，列出征地补偿款发放花名册，交被告人周某甲、刘某3审核后签字确认，再由被告人甘某4将花名册交出纳周某乙，周某乙持花名册由被告人王某2签字准付后再向农户以存折形式发放征地补偿资金。在具体征地过程中，时任裴家营镇党委书记的被告人曾某1、镇长王某2商议决定，违反项目资金管理使用规定，套取征地补偿资金，用于弥补镇政府经费不足。并由王某2安排被告人周某甲、刘某3、甘某4、周某乙等人具体负责实施。后被告人刘某3、周某甲、甘某4以古浪县裴家营镇村民张爱林、张延武、姜胜德、王磊等20人名义虚列征地补偿款予以套取。自2011年6月30日起陆续套取营双高速公路项目征地补偿款2171731.6元，存入周某乙和甘某4保管的小金库，用于支付镇政府开支。其中被告人周某乙保管的小金库资金有496980元由被告人曾某1、王某2、周某乙通过借条、领条或虚假票据报账等形式用于三被告人个人开支，尚余1674751.6元陆续用于镇政府违规开支。至案发时，被告人周某乙保管的小金库资金余额为22434.52元，被告人甘某4保管的小金库资金全部开支。
（二）贪污的事实
1、2010年春节前的一天，被告人曾某1与王某2预谋从单位小金库中各分2万元用于个人春节花销，2010年2月3日，王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金10万元，被告人曾某1与王某2从中各分得2万元。
2、2011年春节前的一天，被告人曾某1与王某2又预谋从单位小金库中各分2万元用于个人春节花销。2011年1月24日，王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金10万元，被告人曾某1与王某2从中各分得2万元。
3、2012年春节前的一天，被告人曾某1与王某2预谋从单位小金库中各分5万元用于个人春节花销，给出纳周某乙分2万元。后曾某1、王某2在去古浪县城途中将此事告知被告人周某乙，周某乙同意并分别给曾某1和王某2每人5万元现金，曾某1、王某2提出给周某乙的2万元仍在其保管的小金库银行卡。
4、2013年春节前的一天，被告人曾某1与王某2预谋从单位小金库中各分2万元用于个人春节花销，给周某乙分1万元。二人将此事告知周某乙后，周同意并分别给曾某1、王某2每人2万元，曾某1、王某2提出给周某乙的1万元仍在其保管的小金库银行卡。至案发，被告人周某乙保管的小金库资金余额为22434.52元。周只提取了7565.48元。
一审法院认为
原判认为，裴家营镇小金库资金虽存在以被告人周某乙名字开户并由其保管的银行卡，但至案发小金库资金余额为22434.52元，该款性质仍属公款，不应认定为被告人周某乙贪污所得，但被告人周某乙对小金库内资金存在公私混用情形，其对曾某1、王某2提出分给他的3万元已实际支取7565.48元，该部分款应认定为被告人周某乙贪污所得。
5、2009年10月24日，被告人曾某1与王某2预谋后，由王某2以借条形式从周某乙处支取现金2万元，每人分得1万元。
6、2010年6月19日，被告人曾某1与王某2预谋后，由王某2以借条形式从周某乙处支取现金2万元，每人分得1万元。
7、2011年11月14日，被告人曾某1与王某2预谋后，由王某2以借条形式从周某乙处支取现金2万元，每人分得1万元。
8、2012年9月26日，被告人曾某1与王某2预谋后，由王某2以借条形式从周某乙处支取现金2万元，每人分得1万元。
9、2009年6月12日，被告人王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金1万元据为己有。
10、2009年11月29日，被告人王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金5000元，用于个人生活开支。
11、2009年12月11日，被告人王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金1万元据为己有。
12、2010年4月14日，被告人王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金2000元，用于个人生活开支。
13、2010年7月22日，被告人王某2安排周某乙给其银行卡打款1万元，王某2将该笔款用于个人生活开支。
14、2011年7月18日，被告人王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金5000元据为己有。
15、2011年12月8日，被告人王某2以借条形式从周某乙保管的小金库中支取现金1万元据为己有。
16、2011年10月26日，被告人曾某1、王某2、周某乙去武威办事，曾某1与王某2安排周某乙用小金库资金每人购买价值19400元的格力空调。当日二人又安排周用公款为曾某1购买价值13200元的皮夹克一件，为王某2购买价值11000元的皮夹克一件。后被告人周某乙用4张虚假票据从单位小金库中报销。
17、2012年春节前，被告人曾某1与周某乙预谋后，周某乙用小金库资金支付了曾某15750元的衣服款、周某乙5100元的衣服款和1400元的手机款。因被告人曾某1的照相机在裴家营镇政府公务活动中被损坏，曾又安排周某乙用小金库资金为其购买价值7000元的照相机一台。后被告人周某乙用虚假票据从单位小金库中报销。
原判认为，被告人曾某1的照相机在镇政府公务活动中被损坏，镇政府理应对被告人曾某1予以赔偿，不能将为曾某1购买价值7000元的照相机认定为其贪污所得。
18、2013年春节前的一天，被告人曾某1与周某乙在武威购买衣服后，曾某1安排周某乙用小金库资金支付了曾某16000元的衣服款和周某乙1.2万元的衣服款。后被告人曾某1到武威林源茶舍以4000元价格购买了面值共计39450元的定额发票，周某乙从小金库中报销后将其中2万元交给了被告人曾某1，曾据为己有。
原判认为，被告人曾某1、王某2二人购买皮夹克的钱及个人拿去的现金，是由二人决定并实施，被告人周某乙只负责付款，并未实际参与，无共同贪污的意思联络，故不应由被告人周某乙承担共同贪污的责任。
19、2013年元月份的一天，被告人曾某1、刘某3、周某乙与高尚孝去兰州联系项目，所带2万元公款未用，曾某1将其中1万元据为己有，并在刘某3、周某乙、高尚孝均在场的情况下，安排周某乙和刘某3、高尚孝每人分3000元，其余1000元用于餐饮费用。后被告人周某乙以项目前期费名义从单位小金库中报销。
20、2009年5月14日，被告人曾某1给被告人周某乙出具5万元借条一张，从小金库中支取现金5万元为据为己有，其中2万元用于偿还个人借款，3万元用于个人生活开支。
21、2012年9月1日，被告人曾某1打领条从周某乙处支取现金53000元，其中20000元用于自己旅游花费，33000元用于公务花费。
22、2011年5月份，被告人刘某3、甘某4、周某甲预谋套取营双高速公路征地补偿款私分，三被告人以古浪县裴家营镇下川村一组村民孟武山名义虚套出征地补偿款32427元，被告人刘某3、周某甲每人分得10000元，被告人甘某4分得12427元。
23、2011年7月份，被告人刘某3、甘某4、杨某7预谋套取营双高速公路征地补偿款后私分，三被告人以古浪县裴家营镇下川村一组村民王瑞川名义虚套出征地补偿款8万元，刘某3、甘某4、杨某7每人分得2万元，后被告人杨某7给周某甲送钱时，周没有接受，该款由杨某7保管。
原判认为，被告人刘某3、甘某4虽提议从下川村村民王瑞川名下套取征地补偿款，但被告人周某甲并不同意，征地款被套取后，杨某7给周某甲送钱时，周又拒绝了。因此，被告人周某甲既无从下川村村民王瑞川名下套取8万元予以贪污的故意，也未实施套取该款的行为，故被告人周某甲对该款不具备贪污犯罪的构成要件。被告人杨某7保管了周某甲拒收的2万元，杨某7应予退缴。
24、2011年5月份，被告人甘某4、杨某7、白某某、张某某预谋套取营双高速征地补偿款私分，被告人甘某4、杨某7以古浪县裴家营镇下川村六组村民陈有宝名义虚套出114615.8元，杨某7将该款给甘某430000元，给白某某、张某某每人28000元，余款28615.8元据为己有。
25、2011年7月份，被告人甘某4以古浪县裴家营镇下川村六组村民王清川名义虚套出营双高速公路征地补偿款50853元据为己有。
26、2011年10月份，被告人刘某3、甘某4向被告人周某甲提议套取征地补偿款私分，刘某3还提出以其舅母古浪县裴家营镇孟家庄村二组村民张世秀名义套取。后被告人刘某3将张世秀身份证交给被告人甘某4，甘某4以张世秀名义虚套征地补偿款179209.6元，被告人刘某3、周某甲对甘某4所造的征地补偿款发放花名册审核签字后，该款汇入以张世秀为名所开银行存折，张世秀领取存折后交被告人刘某3。该款至案发时尚未分配，由刘某3保管。
27、2013年1月份，被告人刘某3、甘某4预谋套取征地补偿款后私分。被告人刘某3安排后，由被告人甘某4具体操作，甘某4以古浪县裴家营镇孟家庄村二组村民孟祥山名义虚套出征地补偿款123000元，并将该款转入自己的银行卡。至案发时，该款尚未私分，由甘某4保管。
28、2011年底，被告人甘某4和古浪县裴家营镇下川村村民王柱文预谋后，以王柱文名义虚套出营双高速公路征地补偿款23115元，甘某4分得16000元，王柱文分得7115元。
29、2012年3月份，被告人王某2、刘某3、周某甲在杨某7的引荐下参加驾照培训，后三被告人商议套取征地补偿款支付学习费用，被告人甘某4、杨某7在刘某3安排下以杨某7名义虚套出征地补偿款29279元。杨某7为王某2、刘某3各支付驾照学费5500元，为周某甲支付驾照学费5000元，支付餐饮费1500元，余款11779元据为己有。
另外，根据民勤县人民检察院关于票据移送情况的说明，被告人曾某1、王某2尚有公务支出金额分别为35427.73元、66553元。
综上，被告人曾某1单独或伙同他人贪污495237.75元，个人分得258922.27；被告人王某2单独或伙同他人贪污共计404691.48元，个人分得171347元；被告人刘某3伙同他人贪污共计452915.6元，个人分得38500元；被告人甘某4单独或伙同他人贪污共计603220.4元，个人分得129280元；被告人周某乙伙同他人贪污共计106465.48元，个人分得48465.48元；被告人周某甲伙同他人贪污共计240915.6元，个人分得15000元；被告人杨某7伙同他人贪污共计223894.8元，个人分得60394.8元；被告人白某某、张某某各贪污28000元。其中，被告人刘某3与甘某4、周某甲共同贪污179209.6元、刘某3与甘某4共同贪污123000元至案发时赃款尚未分配，分别由被告人刘某3、甘某4保管。
案发后，被告人曾某1亲属退赔赃款60000元，查封曾某1妻子马廷玉名下楼房一套；从被告人王某2处扣押赃款37800元；被告人刘某3及亲属退赔赃款38500元，从孟治君卡上扣押刘某3与甘某4、周某甲贪污的赃款179029.6元；从被告人甘某4处扣押案款188000元，其亲属替其退赔赃款64280元；被告人周某乙亲属退赔赃款70900元；被告人周某甲退赔赃款25000元；被告人杨某7亲属退赔赃款50000元；被告人白某某、张某某亲属各退赔赃款28000元。
另查明，被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙在司法机关核查裴家营镇营双高速公路土地补偿款发放情况时，向其第一次作调查询问时即主动供述了其滥用职权犯罪的事实。被告人甘某4在司法机关对其滥用职权犯罪进行调查时，如实供述了其单独或伙同他人套取征地补偿款予以私分的贪污犯罪事实。被告人王某2、周某乙在司法机关调查其贪污犯罪事实时，如实供述了司法机关尚未掌握的其以公款购买物品等贪污犯罪事实。
原判认为，被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲身为国家机关工作人员，在行使征地补偿行政管理职权过程中，违反规定，套取国家项目资金，数额达到1674751.6元，致使公共财产、国家和人民群众利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲还利用职务上的便利，窃取、侵吞公共财物，非法据为己有，其行为已构成贪污罪；被告人杨某7、白某某、张某某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的身份侵吞公共财产，系贪污罪的共犯。对被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲应当以滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。被告人曾某1、王某2在滥用职权、贪污共同犯罪中均起主要作用，被告人刘某3在其与被告人甘某4、周某甲、杨某7共同贪污犯罪中起主要作用，被告人甘某4在其与被告人杨某7、白某某、张某某共同贪污犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某3、甘某4、周某乙、周某甲在滥用职权共同犯罪中起次要作用，被告人周某甲、杨某7、白某某、张某某在贪污共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙在司法人员对其做一般性询问时，主动供述了其滥用职权犯罪的事实，均具有自首情节，可减轻处罚；被告人甘某4在司法机关对其滥用职权犯罪进行调查时，如实供述了司法机关尚未掌握的贪污犯罪的事实，具有自首情节，可对其从轻处罚。被告人王某2、周某乙如实供述了司法机关尚未掌握的其部分贪污犯罪事实，具有坦白情节，可对其从轻处罚。被告人曾某1、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲、白某某、张某某均退清了其全部贪污所得，被告人王某2、杨某7退缴了其部分贪污所得，均可从轻处罚。各被告人在庭审中均能如实供认其犯罪事实，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人周某乙、白某某、张某某犯罪情节较轻，可考虑适用缓刑。对已追缴的犯罪分子违法所得应当依法没收，尚未追缴的继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（一）（三）项、第二款、第六十七条、第七十二条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，判决：（一）被告人曾某1犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十一年；（二）被告人王某2犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十年六个月；（三）被告人刘某3犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十年；（四）被告人甘某4犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十年；（五）被告人周某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月；（六）被告人杨某7犯贪污罪，判处有期徒刑五年；（七）被告人周某乙犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；（八）被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（九）被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（十）已追缴被告人曾某1贪污所得60000元，被告人王某2贪污所得37800元、被告人甘某4贪污所得129280元、被告人刘某3贪污所得38500元，被告人周某乙贪污所得48465.48元，被告人周某甲贪污所得15000元，被告人杨某7贪污所得50000元，被告人白某某贪污所得28000元，被告人张某某贪污所得28000元，扣押刘某3与甘某4、周某甲共同贪污赃款179029.6元，扣押刘某3与甘某4共同贪污赃款123000元，依法没收。被告人王某2、杨某7尚未退赔的赃款继续追缴。
二审请求情况
检察机关的抗诉理由及支持抗诉意见是：1、原判认定被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲犯滥用职权罪中具有自首情节，明显错误；2、被告人周某乙伙同他人共同贪污共计330100元，个人分得70900元，事实清楚，证据确实充分。原判认为被告人周某乙只负责付款，并未实际参与，无共同贪污的意思联络，认定被告人周某乙伙同他人共同贪污共计106465.48元，个人分得48465.48元明显错误；3、原判认定被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲构成滥用职权罪情节特别严重，但又认为被告人周某乙犯罪情节较轻，可考虑适用缓刑。判决认定量刑情节意见前后相悖，量刑错误；4、原判即认定被告人周某乙存在对小金库内资金公私混用情形，周某乙对曾某1、王某2提出分给他的3万元已实际支取7565.48元，该部分款应认定为被告人周某乙贪污所得，同时判决又认为裴家营镇小金库资金余额为22434.52元性质仍属公款，不应认定为被告人周某乙贪污所得，明显自相矛盾。
上诉人曾某1的上诉理由是：1、在会计周某乙处书写借条、领条共计55.7万元，在没有结算的情况下，认定上诉人贪污不当；2、原判认定2010年6月19日的款项10000元，上诉人没有实际取得，不应认定为上诉人贪污；3、上诉人还有公务开支的票据原判没有认定；4、被告人王某2打借条从小金库借出的资金中，支付给上诉人8万元（包括2010年6月19日的款项10000元），应当视为上诉人与王某2的借款关系，认定上诉人贪污不当；5、2012年春节期间，上诉人与王某2各自由周某乙支付的5万元款项，上诉人已经用于公务开支，不能认定为上诉人贪污。
上诉人王某2的上诉理由是：1、以借条方式领出的款项，不能认定为贪污；2、侦查机关从上诉人家中扣押了150778元的票据，认定因公开支66553元不妥。
上诉人刘某3的上诉理由是：从张世秀名下套取的179029.6元和从孟祥山名下套取的123000元，案发时尚未实际占有，不构成贪污。
上诉人甘某4的上诉理由是：1、一审判决未体现其贪污的自首情节、案发后悔罪诚恳、积极退赃等多个从轻、减轻情节，量刑过重；2、要求对原判认定的其第23、24、25、26、27、28起贪污罪的事实予以重新认定。
上诉人周某甲的上诉理由是：1、其不构成滥用职权罪；2、一审判决书认定的第22起贪污犯罪只能对个人实际所分得的1万元承担刑事责任；3、上诉人不应对原判认定的第26起贪污犯罪承担任何责任；4、量刑偏重。
上诉人杨某7的上诉理由是：为村上开支的费用应该从上诉人的贪污数额中予以扣除；一审判决对上诉人量刑过重。
上诉人周某乙的上诉理由是：1、一审判决认定上诉人构成滥用职权罪事实不清证据不足；2、购买1400元的手机款和兰州跑项目领导发给其的3000元福利费不应认定为贪污。
上列各辩护人的辩护意见与上诉人上诉理由一致。
本院查明
经审理查明，“原判认定自2011年6月30日起，被告人曾某1、王某2指示被告人刘某3、周某甲、甘某4、周某乙，陆续违规套取营双高速公路项目征地补偿款2171731.6元，存入周某乙和甘某4保管的小金库，除部分被被告人曾某1、王某2、周某乙贪污，剩余资金被镇政府违规开支。被告人曾某1单独或伙同他人贪污495237.75元，个人分得258922.27；被告人王某2单独或伙同他人贪污共计404691.48元，个人分得171347元；被告人刘某3伙同他人贪污共计452915.6元，个人分得38500元；被告人甘某4单独或伙同他人贪污共计603220.4元，个人分得129280元；被告人杨某7伙同他人贪污共计223894.8元，个人分得60394.8元；被告人白某某、张某某各贪污28000元。被告人曾某1亲属退赔赃款60000元，查封曾某1妻子马廷玉名下楼房一套；从被告人王某2处扣押赃款37800元；被告人刘某3及亲属退赔赃款38500元，从孟治君卡上扣押刘某3与甘某4、周某甲贪污的赃款179029.6元；从被告人甘某4处扣押案款188000元，其亲属替其退赔赃款64280元；被告人周某乙亲属退赔赃款70900元；被告人周某甲退赔赃款25000元；被告人杨某7亲属退赔赃款50000元；被告人白某某、张某某亲属各退赔赃款28000元。被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙在司法机关核查裴家营镇营双高速公路土地补偿款发放情况时，向其第一次作调查询问时即主动供述了其滥用职权犯罪的事实；告人甘某4在司法机关对其滥用职权犯罪进行调查时，如实供述了其单独或伙同他人套取征地补偿款予以私分的贪污犯罪事实；被告人王某2、周某乙在司法机关调查其贪污犯罪事实时，如实供述了司法机关尚未掌握的其以公款购买物品等的贪污犯罪事实，具有坦白情节”的事实清楚。认定上述事实的证据已在一审、二审庭审时宣读、出示、质证，审查属实，本院予以确认。
另查明：
（一）滥用职权的事实
民勤县人民检察院反贪污贿赂局《关于周某乙贪污案案款的说明》证实，至案发，被告人周某乙保管的小金库银行卡资金余额为71828.27元（其中小金库余额52434.52元），被告人甘某4保管的小金库资金全部开支。据此，被告人周某乙保管的小金库资金有487672.27元由被告人曾某1、王某2、周某乙通过借条、领条或虚假票据报账等形式用于三被告人个人开支，尚余1633024.81元陆续用于镇政府违规开支。
（二）贪污的事实
1、裴家营镇小金库资金虽存在以被告人周某乙名字开户并由其保管的银行卡，但至案发该银行卡上还有资金7万多元，虽然被告人周某乙对银行卡（小金库）内资金存在公私混用情形，但不能排除曾某1、王某2决定让周某乙2012、2013年春节花销的3万元现金还在小金库的事实。一审认定被告人周某乙提取该3万元中的7576.48元予以贪污的事实不清，证据不足。因此，上诉人周某乙伙同他人贪污的数额应当认定为97500元，个人分得39500元。
2、一审认定“2011年10月份，被告人刘某3、甘某4向被告人周某甲提议套取征地补偿款私分，刘某3还提出以其舅母古浪县裴家营镇孟家庄村二组村民张世秀名义套取。后被告人刘某3将张世秀身份证交给被告人甘某4，甘某4以张世秀名义虚套征地补偿款179209.6元，被告人刘某3、周某甲对甘某4所造的征地补偿款发放花名册审核签字后，该款汇入以张世秀为名所开银行存折，张世秀领取存折后交被告人刘某3。该款至案发时尚未分配，由刘某3保管”的事实。经查，被告人甘某4与刘某3供述与周某甲商议套取的时间是2011年10月份，但张世秀的存折证实，涉案款179209.6元已于2011年6月4日被套取后存入该折，征地补偿款发放花名册领导批准的时间亦为6月4日。据此，在刘某3与甘某4告诉周某甲套取该笔资金前，此笔款项已被二人套取并存入张世秀的名下。由于该笔赃款一直由刘某3掌控，且套取时间与商议时间存在矛盾，且周某甲一直否认从张世秀名下套取资金的事实。因此，一审认定被告人周某甲参与贪污该笔款证据不足，被告人刘某3、甘某4应当对该笔款承担共同贪污的责任。据此，上诉人周某甲伙同他人贪污的数额应当认定为61886元，个人分得15000元。
3、被告人杨某7伙同他人贪污223894.8元，个人分得60394.8元。证人李某某、刘某某、张某某的证言及条据证实，被告人杨某7贪污款中，有33400元用于下川村修路、防洪开河、维修机井等花费。
对抗诉机关所提的抗诉理由及支持抗诉的意见的审查：
1、抗诉机关所持“原判认定被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲在滥用职权犯罪中具有自首情节，明显错误”的抗诉意见。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，视为自动投案。原判以“六被告人在司法机关核查裴家营镇营双高速公路土地补偿款发放情况时，向其第一次作调查询问时即主动供述了其滥用职权犯罪的事实”为由认定六被告人在滥用职权犯罪中有自首情节符合以上规定，此抗诉理由不能成立。
2、抗诉机关所持“被告人周某乙伙同他人共同贪污共计330100元，个人分得70900元，事实清楚，证据确实充分。原判认为被告人周某乙只负责付款，并未实际参与，无共同贪污的意思联络，认定被告人周某乙伙同他人共同贪污共计106465.48元，个人分得48465.48元明显错误”的抗诉意见。经查，根据被告人周某乙所承担的职责及所参与共同贪污的具体行为，原判依据主客观相一致的定罪原则来认定被告人伙同他人共同贪污的数额及个人分得的数额并无不当，此抗诉理由不能成立。
3、抗诉机关所持“原判认定被告人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲构成滥用职权罪情节特别严重，但又认为被告人周某乙犯罪情节较轻，可考虑适用缓刑。判决认定量刑情节意见前后相悖，量刑错误”的抗诉理由。经查，被告人周某乙在滥用职权与贪污的共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据其在滥用职权犯罪中的自首情节、认罪态度，贪污犯罪中的退赃情节等，处以缓刑有法可依，其抗诉理由不能成立。
4、抗诉机关所持“原判即认定被告人周某乙存在对小金库内资金公私混用情形，周某乙对曾某1、王某2提出分给他的3万元已实际支取7565.48元，该部分款应认定为被告人周某乙贪污所得，同时判决又认为裴家营镇小金库资金余额为22434.52元性质仍属公款，不应认定为被告人周某乙贪污所得，明显自相矛盾”的抗诉理由。经查，裴家营镇小金库资金虽存在以被告人周某乙名字开户并由其保管的银行卡，但至案发该银行卡上还有资金7万多元，虽然被告人周某乙对银行卡（小金库）内资金存在公私混用情形，但不能排除该3万元现金还在小金库。因此，起诉书指控被告人周某乙贪污该3万元的事实不清，证据不足。
对上诉人曾某1上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“在会计周某乙处书写借条、领条共计55.7万元，在没有结算的情况下，认定上诉人贪污不当”的上诉理由。经查，上诉人曾某1自2009年至2012年在长达近四年的时间内以借条形式从小金库中多次提取大量现金，从未作过归还，且其本人在侦查阶段亦多次供述这些钱他不准备归还，打借条只是以借款为名掩盖其贪污目的，上诉人曾某1利用其职务便利，侵吞公款，其行为符合贪污罪的主客观要件，此上诉理由不能成立。
2、关于上诉人所持“原判认定2010年6月19日的款项10000元，上诉人没有实际取得，不应认定为上诉人贪污”的上诉理由。经查，上诉人曾某1在侦查阶段多次稳定供述，自2009年至2013年他还与王某2商量四次私分过小金库的8万元钱，每人每次1万元，他分了4万元钱，被告人王某2的供述亦能印证该事实。因此，此上诉理由不能成立。
3、关于上诉人所持“上诉人还有公务开支的票据原判没有认定”的上诉理由。经查，公诉机关移交的曾某1在侦查阶段被扣押的全部票据，金额351854.73元，及对上述票据的移送情况说明一份，证明公诉机关已将曾某1提交的金额为351854.73元的票据，作为被告人曾某1公务支出进行了扣除。起诉书认定曾某1共同贪污数额系其单独或伙同他人贪污573100元中扣除其公务支出35427.73元，余额537672.27元；个人分得数额为起诉书指控的贪污犯罪事实中曾某1分得314350元中扣除因公支出35427.73元，余额278922.27元。因此，此上诉理由不能成立。
4、关于上诉人所持“被告人王某2打借条从小金库借出的资金中，支付给上诉人8万元，应当视为上诉人与王某2的借款关系，认定上诉人贪污不当”的上诉理由。经查，上诉人曾某1在被采取强制措施后六次供述，2009年至2013年他还与王某2商量四次私分过小金库的8万元钱，每人每次1万元，他分了4万元钱，这些钱都是王某2打条子从周某乙保管的小金库里拿的钱。因此，此上诉理由不能成立。
5、关于上诉人所持“2012年春节期间，上诉人与王某2各自由周某乙支付的5万元款项，上诉人已经用于公务开支，不能认定为上诉人贪污”的上诉理由。经查，被告人王某2与上诉人曾某1在侦查阶段的多次供述相互印证，均证实了该笔贪污的犯罪事实，因此，此上诉理由不能成立。
对被告人王某2上诉理由的审查：
1、上诉人王某2所持“以借条方式领出的款项，不能认定为贪污”的上诉理由。经查，上诉人王某2自2009年至2012年在长达近四年的时间内以借条形式从小金库中多次提取大量资金，从未作过归还，且其本人在侦查阶段亦多次供述这些钱他们不准备归还，打借条只是以借款为名掩盖其贪污目的，上诉人王某2利用其职务便利，侵吞公款，其行为符合贪污罪的主客观要件，因此，此上诉理由不能成立。
2、上诉人所持“侦查机关从上诉人家中扣押了150778元的票据，认定因公开支66553元不妥”的上诉理由。经查，公诉机关移交的王某2在侦查阶段被扣押的全部票据，包括从其家中和办公室提取的55270元的票据及从赵楷巍处提取的赵为王某2保管的金额26503元的票据159张，及公诉机关对移送票据的情况说明一份，证明公诉机关已将王某2提交的金额为55270元的票据，及王某2在检察院调查前交赵楷巍保管票据中为公务支出的11283元均作为被告人王某2公务支出进行了扣除，其余票据经王某2辨认后认为与公务无关。因此，上诉人的此上诉理由不能成立。
对被告人刘某3上诉理由的审查：
关于上诉人刘某3所持“从张世秀名下套取的179029.6元和从孟祥山名下套取的123000元，案发时尚未实际占有，不构成贪污”的上诉理由。经查，在上述两起贪污犯罪中，上诉人和同案犯基于贪污的故意，实施了虚列地块套取资金的行为，且套取的款项也分别打到了张世秀和孟祥山的账户上并由上诉人和甘某4分别保管和占有。上诉人贪污行为已经实施完毕，也达到了非法占有犯罪所得的事实状态，属于贪污既遂。因此，上诉人的此上诉理由不能成立。
对被告人甘某4上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“一审判决未体现其贪污的自首情节、案发后悔罪诚恳、积极退赃等多个从轻、减轻情节，量刑过重”的上诉理由。经查，一审判决认定上诉人甘某4存在自首、积极退赃等多个可以从轻或者减轻的量刑情节，但上诉人单独或伙同他人贪污数额达到603220.4元，其个人也从中分得129280元；且在其与上诉人杨某7、白某某、张某某共同贪污犯罪中系主犯。原判根据其犯罪情节对其所处刑罚符合法律规定，量刑适当，上诉人的此上诉理由不能成立。
2、关于上诉人所持“要求对原判认定的其第23、24、25、26、27、28起贪污罪的事实予以重新认定”的上诉理由。经查，上诉人在侦查阶段多次稳定供述上述6起犯罪事实，与本案书证、证人证言和同案犯的供述等证据能相互印证，能够充分证实上诉人伙同他人非法套取征地补偿款据为己有的犯罪事实；上诉人所持上述几起犯罪所得系项目业主和村民给其个人的协调费、个人报酬和矛盾处理费用的意见，无任何证据证实，也与上诉人承担的公务职责及征地补偿资金专款专用的性质明显不符。因此，此上诉理由不能成立。
对被告人周某甲上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“其不构成滥用职权罪”的上诉理由。经查，上诉人身为国家机关工作人员，且具体负责分管该镇征地工作，在行使职权过程中，应严格依法履行职务。但上诉人在曾某1、王某2决定违法套取国家项目资金时，不仅未加阻止，相反却利用职务之便，参与套取资金，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件。因此，此上诉理由不能成立。
2、关于上诉人所持“一审判决书认定的第22起贪污犯罪只能对个人实际所分得的1万元承担刑事责任”的上诉理由。经查，该起贪污犯罪，上诉人刘某3、甘某4和周某甲在侦查阶段的多次供述均证实三人事先进行了犯意联络，商议套取补偿款私分，且上诉人在花名册上签名确认，最后上诉人周某甲亦分得了1万元赃款，此贪污犯罪应当认定为共同犯罪。因此，上诉人的此上诉理由不能成立。
3、关于上诉人所持“上诉人不应对第26起贪污犯罪承担任何责任”的上诉理由。经查，甘某4与刘某3均供述同周某甲商议以张世秀名义套取征地补偿款的时间是2011年10月份，但书证张世秀的存折及土地补偿花名册证实，套取的涉案款179209.6元已于2011年6月4日存入该存折。据此，在刘某3与甘某4告诉周某甲之前，此笔款项已经被他们套取；另外，该笔赃款一直由刘某3掌控，且周某甲一直否认参与商议在张世秀名下套取资金的事实。因此，证明被告人周某甲伙同刘某3、甘某4以张世秀名义套取征地补偿款的证据不足，周某甲相关上诉理由成立。
4、关于上诉人所持“量刑偏重”的上诉理由。经查，根据被告人伙同他人贪污犯罪中所起的作用，二审认定其共同贪污数额的事实发生变化，对其贪污犯罪的处刑应当予以调整。
对被告人杨某7上诉理由的审查：
关于上诉人所持“为村上开支的费用应该从上诉人的贪污数额中予以扣除，一审判决对上诉人量刑过重”的上诉理由。经查，（1）在侦查阶段及一审开庭时，上诉人提交了五份领条，分别为：李某某2012年3月25日、6月27日及2013年1月5日领条三张，记载领到下川村修路款6500元、防洪开河款9600元、马家磨清理河道款4700元；刘某某2012年8月26日领条一张，记载下川机井维修款8600元；张某某2011年6月20日领条一张，记载下川机井维修费4000元。以上共计33400元，同时三人的证言亦证明该费用产生的过程；（2）二审开庭时李某某、刘某某、张某某当庭作证证实了下川村开河、维修机井、修路事实的存在并由上诉人杨某7支付了上述费用；（3）上诉人王某2当庭证实杨某7处理上述事务及镇政府答应给处理点相关费用，但未处理的事实；（4）证人姜有信（现任下川村书记）证言证实了上述工程由上诉人杨某7找人干过，具体费用由杨某7负责的事实。综上，上诉人杨某7伙同他人套取征地补偿款后，将分给自己的套取资金用于下川村集体的公共费用支出33400元的事实予以认定，但一审根据上诉人共同贪污的数额及在共同犯罪中所起的作用对其量刑适当。
对被告人周某乙上诉理由的审查：
1、关于上诉人所持“一审判决认定上诉人构成滥用职权罪事实不清、证据不足”的上诉理由。经查，上诉人作为该镇的出纳，利用经手发放征地补偿款的职务之便，参与由曾某1、王某2决定的套取征地补偿款资金的行为，并保管套取所得的小金库资金，最终造成征地补偿资金失控这一损失结果的发生，该行为已构成滥用职权罪。因此、上诉人的此上诉理由不能成立。
2、关于上诉人所持“购买1400元的手机款和兰州跑项目领导发给的3000元福利费不应认定为贪污”的上诉理由。经查，经领导批准，上诉人用1400元为自己购买手机的行为属违规行为，不应认定为贪污。项目花费实际未支出时仍然属公款，一审认定上诉人伙同他人私分公款9000元，自己分得3000元为贪污的事实证据确实充分。
本院认为
本院认为，上诉人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲身为国家机关工作人员，在行使征地补偿行政管理职权过程中，违反规定，套取国家项目资金2171731.6元，其中1633024.81元被裴家营镇政府违规开支，致使公共财产、国家和人民群众利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲还利用职务上的便利，窃取、侵吞公共财物，非法据为己有，其行为已构成贪污罪。对上诉人曾某1、王某2、刘某3、甘某4、周某乙、周某甲应以滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。上诉人杨某7及原审被告人白某某、张某某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的身份侵吞公共财产，系贪污罪的共犯。由于二审对上诉人周某甲共同贪污犯罪的事实认定发生了变化，因此，应对其处刑作出相应的调整。一审对各被告人量刑情节的认定及对其余上诉人、原审被告人的定罪处刑准确，予以维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）、（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（一）（三）项、第二款、第六十七条、第七十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持民勤县人民法院（2013）民刑初字第46号刑事判决书第一、二、三、四、六、七、八、九项；即（一）被告人曾某1犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十一年；（二）被告人王某2犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十年六个月；（三）被告人刘某3犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十年；（四）被告人甘某4犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十年；（六）被告人杨某7犯贪污罪，判处有期徒刑五年；（七）被告人周某乙犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；（八）被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（九）被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
二、撤销民勤县人民法院（2013）民刑初字第46号刑事判决书第五项对被告人周某甲贪污罪的量刑部分和第十项周某乙赃款的追缴部分；定罪和其余量刑部分予以维持。
三、上诉人（原审被告人）周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日）
四、已追缴上诉人曾某1贪污所得60000元，上诉人王某2贪污所得37800元、上诉人甘某4贪污所得129280元、上诉人刘某3贪污所得38500元、上诉人周某乙贪污所得39500元、上诉人周某甲贪污所得15000元、上诉人杨某7贪污所得50000元、原审被告人白某某贪污所得28000元、原审被告人张某某贪污所得28000元、扣押上诉人刘某3与上诉人甘某4共同贪污赃款302029.6元，依法没收。被告人王某2、杨某7尚未退赔的赃款分别为133547元、10394.8元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长胡维洲
审判员赵爱文
审判员杨有真
裁判日期
二〇一四年四月十八日
书记员
书记员董德奎
