案由 帮助信息网络犯罪活动
案号 （2021）桂01刑终467号
广西壮族自治区南宁市宾阳县人民法院审理南宁市宾阳县人民检察院指控原审被告人雷某1、滕某某2、周某某3、韦某某4、李某5犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2021年5月24日作出（2020）桂0126刑初787号刑事判决，原审被告人雷某1、滕某某2、周某某3不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察官宋萍、检察官助理韦远出庭履行职务，上诉人雷某1、滕某某2、周某某3、原审被告人韦某某4、李某5及辩护人苏钒、蔡小丽、梁瑞迎、宁乃铭（实习律师）到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区南宁市宾阳县人民法院（2020）桂0126刑初787号刑事判决认定：2019年至2020年期间，被告人雷某1利用其身为中国联通员工的工作便利，在他人不知情的情况下使用他人的身份证信息办理电话卡，后将电话卡出售给被告人滕某某2，得款78553元。被告人韦某某4利用帮客户办理贷款的便利，以贷款需要为由，向客户收购电话卡后出售给被告人滕某某2，得款18622元。被告人滕某某2将从被告人雷某1、韦某某4处收购来的电话卡再出售给被告人周某某3、李某5，从周某某3处得款31118元，从李某5处得款11212元。被告人周某某3、李某5再将从被告人滕某某2处收购来的电话卡出售给他人，周某某3将电话卡出售给他人得款12086元；李某5将电话卡出售给他人得款10870元。经查，被告人雷某1、韦某某4、滕某某2、周某某3、李某5出售的电话卡中涉及多起网络诈骗。
原判认定上述事实的证据有南宁市公安局青秀山分局的受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，劳动合同、电话卡开卡情况，被害人郑某、林某、朱某、安某、陈某1、黄某1、张某1、黄某2、宋某、袁某、张某2、陈某2、阿某都力艾乃斯.阿某都吉力力、陈红全、魏某、张辉、邓乐乐、秦银花、翟某、李燕光、冯浩奇、王超、杜某、钱涛的陈述，证人周某、黎某、潘某、廖某、黄某3、黄某4、甘某、陈某3、梁某、王某、陆某、李某的证言，被告人雷某1、韦某某4、滕某某2、周某某3、李某5的供述及辨认笔录，微信支付交易记录及明细等。
原审法院认为，被告人雷某1、韦某某4、滕某某2、周某某3、李某5明知他人利用电话卡实施网络诈骗，仍然为他人犯罪提供电话卡予帮助，被告人雷某1的违法所得为78553元，被告人韦某某4的违法所得为18622元。被告人滕某某2的违法所得为42330元，被告人周某某3的违法所得为12086元；被告人李某5的违法所得为10870元，情节严重，五被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人雷某1经公安人员电话通知后自动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚。被告人韦某某4、滕某某2、周某某3、李某5归案后如实供述自己的罪行，应依法对四被告人从轻处罚。被告人雷某1、韦某某4、李某5已将违法所得上缴国库，酌情对三被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条、五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人雷某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。二、被告人韦某某4犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。三、被告人滕某某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。四、被告人周某某3犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。五、被告人李某5犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。六、被告人滕某某2的违法所得42330元，被告人周某某3的违法所得12086元，依法予以追缴，并上缴国库。七、扣押在案的作案工具，由公安机关依法处理。
上诉人雷某1提出的上诉意见是：一审判决认定其违法所得共计78553元，但其在实施犯罪过程中每张电话卡利润仅为35元，总计获利约20000元，一审判决未扣除激活电话卡的支出，将全部转账数额认定为上诉人的违法所得，明显错误，请求二审法院依法改判认定上诉人违法所得为20000元。
上诉人雷某1的辩护人提出如下意见：1.一审判决书认定被告人雷某1的违法所得为78553元，明显错误，应从一审认定的违法所得数额中扣除其向李某等人买卡支出的成本，扣除后违法所得共计61069.34元；2.雷某1在实施犯罪活动过程中自己掏50元激活电话卡后每张卡大概获利30元，故应从61069.34元中扣除一半的成本，扣除后违法所得应为30534.67元。综上，请求二审法院予以纠正。
上诉人滕某某2提出的上诉意见是:1.其不知道贩卖电话卡是违法犯罪行为，到案后认罪悔罪，主动交代了电话卡的去向，其在本案中作用较小，应当认定为从犯，一审判决对其量刑过重，刑期超出公诉机关量刑建议的30%；2.其曾于2020年5月5日16点左右主动到青秀山分局投案，一审判决未认定其具有自首情节；3.其曾向办案机关提供了同案人韦某某4的身份信息，并向看守民警揭发了梁永胜的犯罪事实，一审判决未认定其有立功表现；4.其是2020年5月6日被抓获，实际抓获时间判决书认定的抓获时间与不符；5.一审判决后其主动缴纳罚金，可以对其从轻处罚。综上，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人滕某某2的辩护人提出如下意见：1.滕某某2于2020年5月5日前往青秀山派出所投案时因假期原因被值班人员指引到2020年5月7日再来，其已经完成自动投案，加上到案后能如实供述罪行，构成坦白，故应按自首论；2.上诉人滕某某2在犯罪活动中处于次要地位，一审公诉机关提出的量刑建议客观公正，一审对其量刑过重，望二审法院予以考量；3.一审结束后，滕某某2也积极缴纳罚金，其家境困难，尚有幼儿需要照顾，希望法院能改判其有期徒刑一年六个月以下或者缓刑。
上诉人周某某3上提出的上诉意见是：其向滕某某2购买电话卡销售赚点钱，不知道已经触犯法律，是对法律认知不够，其违法所得及时上缴国库和缴纳罚金，一审判决对其量刑过重，刑期过长。其是初犯，偶犯，自愿认罪认罚，请求二审法院对其从轻处理。
上诉人周某某3的辩护人提出如下意见：1.本案应当区分主从犯。本案中虽然几个被告人的犯罪情节差不多，但是整个犯罪过程可以看出，整个犯罪中，本案中雷某1、滕某某2起主要作用，周某某3只是他们犯罪活动中的一部分，经手的手机卡也是滕某某2卖出手机卡中的一部分，在本案中作用较小，量刑应当区别于其他被告人；2.周某某3主观恶性较小，社会危害性较小。偶然看到出售手机卡的信息，收购手机卡后，也只是销售给同一栋楼的同行业从业者，这些人转卖给谁，他并不知道；3.其是初犯，认罪态度较好，可以从宽处罚；4.周某某3在一审判决后，才知道要缴纳罚金和违法所得，已经主动联系家人，请求他们代为缴纳罚金和违法所得。希望二审可以对其改判一年六个月有期徒刑。
原审被告人韦某某4提出如下意见：其卖出去的卡成本也是50元，一审判决认定的违法所得中包含了本金。
原审被告人李某5对犯罪事实及罪名未提出异议。
南宁市人民检察院认为：1.公诉机关向法庭提交的证据来源合法，取得程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实。2.上诉人（原审被告人）雷某1、滕某某2帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，证据确实、充分，一审判决程序合法，对雷某1、滕某某2量刑适当。对上诉人雷某1提出其违法所得应扣除其支出成本的意见，经查，收购手机卡、手机卡激活充用等支出费用均是滕某某2为保证犯罪行为顺利实施所支出的犯罪成本，不应从其违法所得中扣除，上诉意见不能成立。对上诉人滕某某2提出其系从犯的意见，滕某某2与本案其他原审被告人之间互为买家或卖，各自独立实施犯罪行为，各原审被告人之间不构成共同犯罪，无主从犯之分，滕某某2应独立承担刑事责任，上诉意见不能成立。对于上诉人滕某某2提出其具有自首、立功情节的意见，经核查未发现其有主动到公安机关投案自首的记录，也未查询到与其举报所述相符的犯罪嫌疑人到案，其上诉意见无在案证据佐证，不能成立。3.认定原审被告人韦某某4、周某某3、李某5犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足。经查，现有证据无法证明韦某某4、周某某3、李某5出售的实名制手机卡被用于违法犯罪活动，因此韦某某4、周某某3、李某5犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足。韦某某4、周某某3、李某5违反国家有关规定，向他人出售或提供公民个人信息，情节严重，应构成侵犯公民个人信息罪，量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。故二审阶段改变罪名并未加重刑罚或对刑罚产生不利影响，并不违反上诉不加刑原则。综上，建议二审法院维持对雷某1、滕某某2的定罪及量刑，并依法改判韦某某4、周某某3、李某5犯侵犯公民个人信息罪。
经二审审理查明，2019年至2020年期间，上诉人雷某1利用其身为中国联通员工的工作便利，在他人不知情的情况下使用他人的身份证信息办理电话卡，后将电话卡出售给上诉人滕某某2，得款78553元。原审被告人韦某某4利用帮客户办理贷款的便利，以贷款需要为由，获取客户电话卡后出售给滕某某2，得款18622元。滕某某2将从雷某1、韦某某4处收购来的电话卡再出售给上诉人周某某3、原审被告人李某5，从周某某3处得款31118元，从李某5处得款11212元。周某某3、李某5再将从滕某某2处收购来的电话卡出售给他人，周某某3将电话卡出售给他人得款12086元；李某5将电话卡出售给他人得款10870元。经查，雷某1、滕某某2出售的电话卡中涉嫌多起网络诈骗。
1.南宁市公安局青秀山分局的受案登记表、立案决定书，证实2020年4月30日，南宁市公安局青秀山分局民警在日常的工作巡逻中发现在琅东汽车站内有人涉嫌买卖公民信息。南宁市公安局青秀山分局于2020年5月1日对该案进行立案侦查。
2.抓获经过，证实南宁市公安局青秀山分局于2020年5月11日14时许，在南宁市兴宁区将周某某3抓获；2020年5月7日1时许，在南宁市将滕某某2抓获；2020年4月30日17时许，依法将雷某1传唤到案；2020年5月11日在南宁市良庆区附近将韦某某4抓获；根据线索在南宁市栖木咖啡将李某5传唤到案。
3.户籍证明，证实雷某1、滕某某2、周某某3、韦某某4、李某5的身份情况，案发时均具备完全刑事责任能力。
4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2020年5月21日，南宁市公安局青秀山分局从李某5身上搜出一部黑色华为手机、一部黑OP**手机、一部玫瑰金IPHONE6手机，在李某5携带的背包内搜出一本笔记本、一张李某5书写有“开卡流程”字迹的便条。
5.劳动合同、电话卡开卡情况，证实雷某1、王某、李某、梁某、陆某、陈某3是中国联通南宁分公司青秀区销售分公司的外聘人员，以及雷某1、王某、李某、梁某、陆某、陈某3办理电话卡开卡的情况。
6.证人黎某、潘某、颜某、黄某3、黄某4等人的证言，证实2020年4、5月份，证人均在南宁市汽车站购买车票时，看到联通的一个站点在那里搞活动，只要出示身份给他们登记就可以拿到一些小礼品，当时向那里的工作人员出示了身份证拿到礼品就离开了。
7.被害人杜某、陈某1、黄某2、魏某、翟某等人的陈述，证实2020年3月至4月间，被害人被人实施了电话诈骗，被害人均已报警，公安机关已立案侦查。
8.证人陈某3、梁某、王某、陆某、李某的证言，证实其五人在中国联通南宁分公司青秀区销售分公司上班，与雷某1是同事，主要工作就是给客运站进出的人办理手机卡。雷某1说是他朋友需要用客户不要的电话卡来打电话催债的，他也把他自己客户办理了不要电话卡卖出去，自2020年3月份开始，其五人就将一些客户办理后不要的电话卡卖给雷某1。
9.上诉人雷某1的供述，证实其在中国联通南宁分公司青秀区销售分公司上班。2018年10月份左右，青秀联通公司为提高办卡业务量，与广西运德集团南宁市客运站商谈合作后，在琅东车站第二售票厅设个办卡点，乘客在购买车票时，售票员都会赠送给乘客一张办卡送话费的红色券，乘客凭红色券和身份证到办卡点办电话卡可以送话费还有免费礼品。为提高办卡业务量，2020年2月份，对那些不想办卡又想免费领取礼品的乘客，其公司的业务员只能欺骗他们说不用办卡也可以免费领取礼品，但要凭身份证和刷脸过系统登记才能免费领礼品，当乘客将身份证给其公司的业务员后，业务员就用联通系统偷偷办理开卡业务，通过活体刷脸认证成功就可以办卡，业务员将礼品送给客户，业务员就自己收集该电话卡。从2020年3月份开始，其通过这种方式偷偷办理了约430张电话卡，然后卖给“滕华”。自2020年3月份，其的第一个工号339813被封后，其又343668和341886的工号办理开卡业务。其的工号每次被封，其都去找“滕华”了解电话卡的去向，“滕华”说他是给他在走私货物的朋友用，还有给在南宁做二手车的朋友用，做抖音的朋友用。其还向公司同事李某、陆某、梁海珊、王某、陈某3以购买他们办理的电话卡，然后再卖给“滕华”。其向同事李某、陆某、梁海珊、王某、陈某3购买的电话卡是通过微信转账的方式付款，卖给“滕华”的电话卡，“滕华”也是通过微信转账的方式付款给其。其入职时公司就进行过业务培训，强调过不能售卖非本人的电话卡，如果涉嫌犯罪要受到处罚。
辨认笔录，证实雷某1从1组不同的12张照片中辨认出3号照片的滕某某2就是“滕华”。
10.微信支付交易记录，证实自2019年11月到2020年1月，雷某1与“滕华”的微信交易金额为13884元；自2020年2月到2020年5月，雷某1与“滕华”的微信交易金额为64669元。
11.上诉人滕某某2的供述，证实其自2019年11月份，向雷某1和韦某某4购买电话卡，向雷某1购买的是联通卡，向韦某某4购买的是移动卡。好像跟雷某1买了几百张，有话费50元的每张100元，没有话费的每张60元，跟“韦总”买了几十张，每张140元，电话卡里有30元话费。其购买的电话卡又卖给其微信的好友＊Ａ情谊通讯→花呗提现等人（其中有Ａ.百汇数码，阿铭137××××****的微信号是周某某3），不同的人不同时候卖的价格不一样，联通卡一般一张卖110元到120元，移动卡卖160元到180元。其买来的电话卡全部卖出去了，平均每张卡能赚20块钱左右。其知道买卖电话卡是违法行为。
辨认笔录，证实滕某某2从1组不同的12张照片中辨认出6号照片的男子就是雷某1。
12.微信交易记录，证实自2019年1月1日至2020年5月7日，滕某某2与微信好友“Ａ.百汇数码，阿铭137××××****”（周某某3）的微信交易金额为31118元，与微信好友“创富金融老李”（李某5）的微信交易金额为11212元。
13.上诉人周某某3的供述，证实自2019年10月份开始，其通过微信跟一个叫“实名卡供货商”的网友买了300多张电话卡，这是其备注的名字，其的微信昵称是“Ａ.百汇数码，阿铭137××××****”。“实名卡供货商”卖给其的联通电话卡开始时是每张100元，2019年底的时候涨到110元，2020年2月底涨到120元，4月份时涨到了130元，移动电话卡最开始时是每张170元，后来涨到230元，“实名卡供货商”卖给其是190元。其向“实名卡供货商”买来的电话卡都卖给了其昊天通讯三楼的人阿珍、阿琳、邓广城、邓先耀、邓福桐，具体数目其要统计一下，大概卖给“阿珍”一百多张，其他人平均三、四十张，获利大概一万多块，都是通过微信转账。公安人员下载的2019年10月份到2020年5月11日的与“实名卡供货商”交易的微信账单以及与阿珍、阿琳、邓广城、邓先耀、邓福桐的微信账单就是其买卖电话卡的微信账单。其跟“实名卡供货商”买卡，很多时候是通过“闪送”的方式寄给我，那些不是整数的账单就是加了“闪送”费之后的数字。其买卖电话卡的目的是为了赚钱，知道买卖电话卡是违法的。
辨认笔录，证实周某某3从1组不同的12张照片中辨认出2号照片的滕某某2就是“实名卡供货商”。
14.微信交易记录，证实自2019年11月至2020年4月，周某某3与“阿珍”的微信交易金额为8706元（含闪送费）；与“阿琳”的微信交易金额为3380元。
15.原审被告人韦某某4的供述，证实其主要帮别人办理网络贷款、购车贷款和代理推销刷卡机的。当客户来找其办理贷款的时候，其就要求他们办理一张移动手机电话卡交给其。自2019年11月份开始其就卖移动电话卡给“滕华”，2019年的时候是每张110元，2020年开始是每张130元，获利1万元左右，都是通过微信转账。“滕华”的微信昵称是神话，微信账号是×××。公安人员下载的2019年10月份到2020年5月份的与“滕华”交易的微信账单就是其卖电话卡给“滕华”的微信账单。其卖电话卡给“滕华”，很多时候是通过“闪送”的方式寄给他的，那些不是整数的账单就是加了“闪送”费之后的数字。其知道买卖电话卡是违法的。
辨认笔录，证实韦某某4从1组不同的12张照片中辨认出6号照片的滕某某2就是“滕华”。
16.微信交易记录，证实自2019年12月至2020年4月，韦某某4与微信好友“滕华”的微信交易金额为18622元。
17.原审被告人李某5的供述，证实自2019年底，其跟一个其备注为“Ａ神画Ａ大灵通二手机”，微信账号是“×××”的“滕总”收购了100张左右的实名电话卡，大部分是联通的，有两三张是移动的，价格有时候是110元一张，有时候是120元一张。其下面的客户有需求进，其才找“滕总”要卡，付钱之后立即，其就让“滕总”直接把卡寄给其的客户，卡没有经其手。如果是中介找其要卡，其就卖140元一张，如果是客户找其买，其就卖150元一张，这些是联通的电话卡，如果是移动电话卡一般卖到230元、240元一张。其向“滕总”收购的这些电话卡都卖出去了，获利约3000元。2020年5月份开始，其开始做手机-银行卡买卖业务，带其做的是一个叫“汪总”的人。具体内容是其通过中介去寻找客户，由客户去办理一张实名手机卡，然后用手机卡开通支付宝账号，再继续到华夏银行和浦发银行开户一张储蓄卡，然后把手机卡、银行卡、支付宝账户绑在一起后交给中介，中介会支付一定的报酬给客户，中介拿东西给其后，其再把一整套东西按照“汪总”给的地址寄出去。其找到中介发展客户之前，“汪总”会通过支付宝给其转一笔“启动资金”，大约有二万元左右。其利用这笔资金让中介帮其发展客户，其所获得的盈利就是“汪总”给其的启动资金扣除支付给客户的酬金和中介的中介费后剩的费用。帮其找客户的中介有4、5个，但是成功找到客户并交单上来的就有一个，其是通过微信联系和一个叫“默往”的社交软件联系的，对方的微信昵称是“海阔天空”，其备注为“诶那次体育课维生素”，“默往”号为ｍｗｉｄ-ｏｌｓ6ｋｊ1ａｋ。其办理成的手机卡-银行卡有5套，其中有四个人罗福辉、卢龙、君绍权、黄龙的信息记录在其的笔记本上，有一个叫赖声运的没有记录在笔记本上，因卡还没有交给其手上，其就被公安机关抓获了。其办理的手机卡-银行卡，是寄到云南昆明，地址是“汪总”提供的，寄给一个叫“悟空”的人，顺丰寄了3个，中通寄了1个。其与“汪总”都是通过支付宝交易，与“诶那次体育课维生素”通过微信和支付宝进行交易。“汪总”有两个支付宝账号，一个叫“锋”，一个叫“云端”。其知道买卖实名电话卡、银行卡、支付宝等是违法的。
辨认笔录，证实李某5从1组不同的12张照片中辨认出9号照片的滕某某2就是“滕总”。
微信交易账单明细，证实自2019年9月1日至2020年5月21日，李某5与“兴业信用卡小符”微信交易收入数额为7150元；与“岁月逝不去的情”微信交易收入数额为1500元；与“白
玫瑰”微信交易收入数额为2220元。
南宁市人民检察院在二审庭审时提交了南宁市公安局青秀分局刑侦大队出具的情况说明，证明：（1）其大队在于2020年5月4日对滕某某2开展抓捕，对其租房进行搜查，后于5月6日晚23时左右将其抓获，经过核实，没有发现滕某某2主动到其单位投案自首的记录。（2）经在公安警综平台查询，没有查询到滕某某2所述犯罪嫌疑人梁永胜的犯罪情况。经二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷某1、滕某某2、周某某3及原审被告人韦某某4、李某5违反国家有关规定，向他人收购、出售实名电话卡，其中雷某1违法所得达78553元，属情节特别严重；滕某某2的违法所得为42330元、韦某某4的违法所得为18622元、周某某3的违法所得为12086元，李某5的违法所得为10870元，属情节严重，其五人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定，构成侵犯公民个人信息罪。雷某1、韦某某4违反国家有关规定,将在履行职责或提供服务过程中获取电话卡出售给他人,依法应当从重处罚。雷某1经公安人员电话通知后自动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。韦某某4、滕某某2、周某某3、李某5归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。雷某1、韦某某4、李某5已将违法所得上缴国库，可酌情从轻处罚。
对于各上诉人、原审被告人及辩护人提出的意见，根据在案证据结合已查明事实，综合评判如下：
1.本案事实认定及定性问题。（1）在案证据仅能证明由雷某1、滕某某2出售的电话卡与诈骗犯罪具有关联性，无法认定韦某某4、周某某3、李某5出售的实名制手机卡被用于违法犯罪活动，故对一审认定的犯罪事实予以纠正。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款第（七）项的规定，个人信息包括通讯联系方式，非法获取、出售或者提供公民个人信息，违法所得五千元以上的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”,韦某某4、周某某3、李某5非法收购或出售他人实名电话卡贩卖牟利，其三人违法所得均达到五千元以上，属情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定，构成侵犯公民个人信息罪。（2）雷某1、滕某某2明知他人利用电话卡实施网络诈骗，仍然为他人犯罪提供电话卡予以帮助，违法所得达一万元以上，属情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。同时雷某1、滕某某2违反国家有关规定,向他人出售实名电话卡，违法所得均达到五千元以上，其二人的行为同时构成侵犯公民个人信息罪和帮助信息网络犯罪活动罪，应择一重罪定罪量刑，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。综上，一审判决认定雷某1、韦某某4、滕某某2、周某某3、李某5构成帮助信息网络犯罪活动罪的定性有误，应予纠正。
2.违法所得的计算问题。收购、出售电话卡本身就是违法行为，为办理、激活、收购手机卡支出的费用均系为保证违法行为顺利进行所支出的成本，不应从其违法所得中扣除，对上诉人雷某1及其辩护人、原审被告人韦某某4提出其违法所得应扣除支出成本的意见，均不予采纳。
3.各上诉人及原审被告人在本案中是否认定主从犯的问题。在案证据证实本案系滕某某2分别向雷某1、韦某某4收买电话卡后独自转卖给下家周某某3、李某5等人，各上诉人及原审被告人互为买家卖家的上下家关系，不存在通谋，实施犯罪活动中相互独立，不构成共同犯罪，不存在主从犯认定问题。对上诉人滕某某2及滕某某2、周某某3的辩护人提出滕某某2、周某某3在本案中是从犯的意见均不予采纳。
4.滕某某2是否有自首、立功情节。二审庭审中，出庭检察员举证了公安机关出具的情况说明，证明公安机关在对滕某某2进行抓捕时，滕某某2有抗拒抓捕隐匿行踪的故意，未主动到公安机关投案，也未查询到与其举报所述相符的犯罪嫌疑人到案，并且本案同案人的信息是其应当如实供述的犯罪事实，一审已认定其具有坦白情节。故对滕某某2及其辩护人提出滕某某2有自首、立功情节的意见，均不予采纳。
5.量刑方面。（1）雷某1违反国家有关规定,将在履行职责过程中获取的电话卡出售给他人,依法应当从重处罚。雷某1违法所得达78553元，属情节特别严重，法定刑应为三年以上七年以下有期徒刑，考虑上诉不加刑原则及雷某1具有自首、主动退缴违法所得等量刑情节，本院不改变对其的量刑。（2）滕某某2、韦某某4、周某某3、李某5的违法所得均为五千元以上，属情节严重，根据法律规定，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，与帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”量刑档次相当。其中韦某某4违反国家有关规定,将在提供服务过程中获取电话卡出售给他人,依法应当从重处罚，考虑其具有坦白、主动退缴违法所得等量刑情节，一审判决对其量刑适当；对于滕某某2、周某某3、李某5的量刑，综合考虑其三人在本案中的作用、违法所得数额、认罪态度及所具有的从轻、减轻情节，一审判决量刑均在法定刑内，量刑并无不当。滕某某2在一审判决后虽主动交纳罚金，但未退缴违法所得，故不予从轻处罚。综上，对滕某某2、周某某3及其二人的辩护人提出一审判决量刑过重，请求改判的意见，均不予采纳。
6.滕某某2的刑期起算问题。经核实，滕某某2虽系2020年5月6日23时左右被抓获，但于次日1时许被传唤，一审刑期起算日期并无不当。
综上，原审判决证据确实、充分，审判程序合法，但对部分事实认定错误，且适用法律错误，应予以纠正，本案改变定性对各上诉人及原审被告人的刑罚不产生实际影响。对于南宁市人民检察院提出的检察意见，本院已予充分考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款、第六十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款第（七）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126刑初787号刑事判决第六项、第七项，即被告人滕某某2的违法所得42330元，被告人周某某3的违法所得12086元，依法予以追缴，并上缴国库；扣押在案的作案工具，由公安机关依法处理。
二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126刑初787号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人雷某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；被告人滕某某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人韦某某4犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；被告人周某某3犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人李某5犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。
三、上诉人（原审被告人）雷某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月30日起至2021年10月29日止；罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）滕某某2犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2022年5月6日止；罚金已缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）周某某3犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2022年5月10日止；罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。）
六、原审被告人韦某某4犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2021年11月10日止；罚金已缴纳。）
七、原审被告人李某5犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起至2021年11月20日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 阳
审 判 员 王肖虎
审 判 员 刘 娥
二〇二一年十二月十三日
法官助理 许 妮
书 记 员 甘玉凤
