审理法院： 新疆塔城地区塔城市人民法院
案 号： （2015）塔刑初字第107号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2015-10-08
一审请求情况
公诉机关指控：
被告人朱某1、高某2贪污罪犯罪事实
2012年2月至2014年12月期间，塔城市水利局水政监察大队从乌市某公司分七次购买了1110台YQZ-4型取水智能管理器（水表），按照被告人朱某1的安排，塔城市水利局水政监察大队出纳徐某分七次打给乌市某公司总经理吴某3330000元货款。被告人朱某1和高某2在每次支付货款后两人一起开车到乌鲁木齐市找吴某，先后七次提取采购水表差价现金共计l045200元，被告人朱某1分得553200元，被告人高某2分得492000元。
二、被告人朱某1受贿罪犯罪事实
2013年至2015年初，被告人朱某1借塔城市水利局水政监察大队采购叶某公司水表期间利用职务之便，分了七次收受叶某水表回扣款250000元。
公诉机关认为，被告人朱某1、高某2利用职务上的便利，采取骗取手段，非法占有公共财物数额达1045200元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，应当以贪污罪追究被告人朱某1、高某2的刑事责任。被告人朱某1利用职务上的便利，非法收受他人给付现金250000元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，应当以受贿罪追究被告人朱某1的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，建议对被告人朱某1在有期徒刑十年至十五年范围内量刑处罚；对被告人高某2在有期徒刑七年至十一年范围内量刑处罚。
一审答辩情况
被告人朱某1辩称：作为一名党员干部，为了获取个人不正当利益，走上了犯罪道路，我深表后悔。对不起党和单位多年的培养，也给家人方方面面带来不可估量的影响，我想作为一名警示的例子，启示那些至今执迷不悟、利益熏心的人，尽快投案自首，悬崖勒马。我认罪伏法，希望法庭从轻判决。
被告人朱某1的辩护人马再峰辩称：1、对公诉机关指控被告人构成受贿罪的犯罪事实和罪名无异议，对公诉机关指控被告人朱某1犯贪污罪，贪污104.50000元的犯罪事实定性不予认可。首先辩护人认为二被告人的行为不构成贪污罪的构成要件。法律规定贪污罪的犯罪主体系国家工作人员，行为手段是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中水表的价格有塔城地区水利局统一招标，水表价格的确定是由塔城地区水利局确定的，并不是被告人人为的抬高价格；2、从塔城市水利局文件第四点可以看出，水表款由用户自己支付，而不是国家财产，此款并没有直接汇入单位账户；3、此款由单位出纳转入出售水表公司，并没有虚构事实侵吞国家财产。所以，本案的二起事实系同一性质的，并没有巨大的差距，由此公诉机关将同一事实以两种罪名追究被告人刑事责任，不符合刑法规定。
对于被告人朱某1的量刑情节，第一、被告人朱某1在侦查机关还没有掌握其犯罪事实前主动交代了自己的犯罪行为，如实供述自己的犯罪事实，系自首；第二、归案后，被告人朱某1从侦查、起诉到今天庭审中都能诚恳的供述自己的犯罪事实，态度较好，且系初犯；第三、被告人朱某1在工作期间表现良好；第四、案发后被告人在其家人的协助下已退赔了全部案款。综上希望法庭能在十年以下对被告人朱某1量刑处罚。
被告人高某2辩称：我对不起单位对我的培养，愧对家人，希望他们能原谅我。此时此刻我悔恨万分，愿接受法律对我的惩罚，希望法庭能从宽处理，给我一次重新做人的机会。
被告人高某2的辩护人肖天麟辩称：对公诉机关认定被告人高某2构成贪污罪的定性没有异议；对于量刑，被告人有法定的从轻、减轻情节。被告人高某2在侦查机关还没有掌握案情的情况下，主动交代犯罪事实，系自首；同时被告人系本案的从犯。通过公诉机关出示的证明及询问笔录，能够确定购买水表的单位是塔城市水利监察大队，这些都是有足够的证据证明的，被告人高某2是塔城市二工镇水管所的合同职工，不是国家工作人员，其不能单独实施犯罪行为，必须依附于塔城市水利监察大队，所以被告人应该为自己的犯罪事实单独的负刑事责任，即贪污数额应认定为490000元。被告人认罪态度诚恳，积极退款，没有任何前科劣迹。综上，希望法庭在5-6年范围内对被告人高某2量刑处罚。
本院查明
经审理查明：
一、被告人朱某1、高某2贪污罪犯罪事实
2012年2月，塔城市水政监察大队要求各乡镇场水管所征收机井农户安装智能流量监控水表的费用（每台3500元），被告人高某2在朱某1办公室询问水表样式时得知该水表价格每台为3500元之后，便告诉被告人朱某1，“我觉得这水表价格还有很大价格浮动空间，你把这个表的公司联系方式给我，我去跟他们谈谈，”之后被告人朱某1把销售水表的厂家（乌市某公司）的地址告知了高某2。随后被告人高某2在乌鲁木齐市找到该公司后，以塔城打机井老板的身份与总经理吴某协商购买水表事宜，并表示塔城水表需求量很大，要求价格便宜一些，经双方多次议价之后，吴某同意以每台水表1920元的价格出售水表，但前提是现款现货，不开发票、不安装，须购买1000台以上。此时高某2表明自己是塔城市水利局的工作人员，朱某1是他们的大队长，随后吴某便与朱某1电话联系确认高某2的身份并说明合同价格按照每台3000元执行，实际交易价格为每台1920元，每台差价1080元给被告人高某2、朱某1。朱某1当时表示同意，随后高某2返回塔城市向朱某1叙述了其商谈的经过，并与朱某1协商每台1080元差价两人平分。
1、2012年2月23日，被告人朱某1安排本单位出纳徐某给乌市某公司水表销售人吴某的个人账户转了200眼机井的水表款合计600000元，之后被告人朱某1与被告人高某2一起开车去乌鲁木齐市，到了吴某办公室。因为当天吴某没提够现金，第二天被告人朱某1和高某2再次来到吴某办公室将吴某已准备好的按照每台1080元的差价合计现金216000元提走，后将该款平分，每人分得108000元，之后二人便返回塔城。
2、20l2年4月20日，被告人朱某1安排出纳徐某给吴某个人账号转了200眼机井的水表款合计600000元。之后被告人朱某1与被告人高某2一起开车去乌鲁木齐市，在吴某办公室将吴某已准备好的按照每台1080元的差价合计现金216000元提走，并要求吴某给开具了一张1200000元的收据，按每台3000元的价格开收据（第一次和第二合开的收据），被告人朱某1和高某2在宾馆将该款平分，每人分得108000元，之后二人便返回塔城。
3、2012年7月19日，被告人朱某1安排出纳徐某给吴某个人账号转了200眼机井的水表款合计600000元。之后被告人朱某1与被告人高某2一起开车去乌鲁木齐市，在吴某办公室将吴某已准备好的按照每台1080元的差价合计现金216000元中的166000元提走，并要求吴某将剩余的50000元安装费打入徐某账户用于水表安装，被告人朱某1和高某2在宾馆将166000元平分，每人分得83000元，之后二人便返回塔城。
4、2012年10月13日，被告人朱某1安排出纳徐某给吴某个人账号转了200眼机井的水表款合计600000元。之后被告人朱某1与高某2一起开车去乌鲁木齐市，在吴某办公室将其己准备好的按照每台1080元的差价合计现金216000元中的166000元提走，并要求吴某将剩余的50000元安装费打入徐某账户用于水表安装，同时要求吴某给开具了一张l200000元的收据，按每台3000元的价格开收据（第三次和第四合开的收据），被告人朱某1和高某2在宾馆将166000元平分，每人分得83000元，之后回塔城。
5、2013年1月24日，被告人朱某1安排出钠徐某给吴某个人账号转了100眼机井的水表款合计300000元。之后被告人朱某1与高某2一起开车去乌鲁木齐市，在吴某办公室将吴某已准备好的按照每台1080元的差价合计现金108000元中的88000元提走，并要求吴某将剩余的20000元安装费打入徐某账户用于水表安装，开具一张300000元的收据，被告人朱某1和高某2在宾馆将88000元平分，每人分得44000元，之后回塔城。
6、20l3年5月30日，被告人朱某1安排出纳徐某给吴某个人账号转了150眼机井的水表款合计450000元。之后被告人朱某1与被告人高某2一起开车去乌鲁木齐市，在吴某办公室将吴某已准备好的按照每台1080元的差价合计现金162000元中的132000元提走，并要求吴某将剩余的30000元安装费打入徐某账户用于水表安装，开具一张450000元的收据，被告人朱某1和高某2在宾馆将132000元平分，每人分得66000元，之后二人便返回塔城。
7、2014年12月26日，被告人朱某1安排出纳徐某给吴某个人账号转了60眼机井的水表敖合计180000元。之后朱某1独自去乌鲁木齐市，在吴某办公室将吴某已准备好的按照每台1020元的差价合计现金是61200元提走，并要求吴某开具一张180000元的收据，被告人朱某1独自将该款据为己有。
二、被告人朱某1受贿罪犯罪事实
2011年塔城地区水利局召开的由三个远程监控机井取水控制器公司（山东三某公司、辽宁丹东某公司、乌市鑫某公司）参加的招投标会，本次招标会上述三家公司均为达到招投标要求，2011年底，乌市鑫某公司经理叶某（另案处理）来到塔城市水利局水政监察大队被告人朱某1办公室，介绍了其公司销售的智能水表，价格每台5500元，且说：“朱队长，合同上的价格我们还是按每台5500元执行，实际你单位每台支付给我公司的价格为5000元，其中500元就留给你个人，我们负责安装、调试、维护及免费培训维护人员，用表单位如果要求开发票我们就开发票，不要求的话我们就开收据”。被告人朱某1表示同意，并讲每台多收的500元就留到单位。在双方达成合意后，2012年塔城市水利局水政监察大队一共采购了叶某公司120台水表，按每台打款5000元支付，其中从农户手中多收的500元均留在小金库中。至2013年塔城市水利监察大队再次采购叶某公司水表的时，叶某为了提供销售量，稳固塔城销售市场，主动提出给被告人朱某1个人每台水表返还500元的回扣，被告人朱某1也接受了提议，并继续采购该公司水表，到2013年底，叶某了解到乌市亚某公司和塔城市水政监察大队也有水表的业务往来，担心自己的水表卖不出去，失去塔城这个市场，就主动将回扣提高到了每台水表800元。
1、2013年初，乌市鑫某公司的经理叶某来到塔城市水利局水政监察大队被告人朱某1办公室，对朱某1说：“为了提高塔城市智能水表的销量，我们公司在实际执行价格的5000元基础上再给你个人每销售一台500元的回扣”，被告人朱某1接受了叶某的提议，2013年4月9日，塔城市各城区、乡镇场水管站征收了共计40眼机井水表款合计200000元，随后被告人朱某1便安排出纳徐某以转账的方式向乌市鑫某公司叶某个人账户支付了购买40台水表款200000元。之后被告人朱某1在乌鲁木齐市学习时给叶某打了电话说：“我在乌鲁木齐市学习，我住在金谷大酒店”，过了半个小时，叶某来到了酒店房间楼梯口处，叶某将早已准备的水表回扣款20000元现金用红包包好交被告人朱某1手中，之后叶某便乘电梯离开。被告人在自治区培训完以后，乘坐大巴回到塔城市。
2、2013年6月9日，塔城市各城区、乡镇场水管站征收了共计20眼机井水表款合计100000元，被告人朱某1便安排出纳徐某以转账的方式向乌市鑫某公司叶某个人账户支付了购买20台水表100000元费用。2013年6月底，叶某便来到被告人朱某1的办公室，交给其一个装有l0000元水表回扣款的牛皮纸信封，寒暄了一会，便离开其办公室。
3、2013年8月19日，塔城市各城区、乡镇场水管站征收了共计60眼机井水表款合计300000元，被告人朱某1便安排出纳徐某以转账的方式向乌市鑫某公司叶某支付了购买60台水表300000元费用，2013年10月14日，被告人朱某1在乌鲁木齐市参加自治区参加渔政培训在乌鲁木齐市博格达宾馆房间，叶某将准备好装有48000元的水表回扣款用牛皮纸的文件袋交给被告人朱某1，并说：“为了更好的提高销量，从这次到以后都按800元每台给你回扣”。被告人朱某1同意了叶某的建议，随后将48000元装进了个人携带的棕色牛皮肩包里，渔政培训会议结束后，便返回塔城。
4、2014年3月26日，塔城市各乡镇场水管站征收了共计70眼机井水表款合计328000元，另有4台购买水表的单位直接向叶某公司汇款，被告人朱某1便安排出纳徐某以转账的方式向乌鲁木齐市鑫利源科技有限公司叶某支付了购买70台水表328000元费用。之后被告人朱某1在乌鲁木齐市出差期间联系叶某之后，叶某到被告人朱某1住的宾馆送了56000元水表回扣款。
5、2014年7月11日，塔城市各乡镇场水管站征收了共计70眼机井水表款合计328000元，随后被告人朱某1便安排出纳徐某以转账的方式向叶某岳父阮某发个人账户支付了购买70台水表328000元费用，另有4台购买水表的单位直接向叶某公司汇款。2014年8月25日被告人在乌鲁木齐市新水酒店房间联系叶某之后，叶某在被告人住宿房间将56000元水表回扣款交给被告人朱某1。
6、2014年10月24日，塔城市各城区、乡镇场水管站征收了共计60眼机井水表款合计300000元，随后被告人朱某1便安排出纳徐某以转账的方式向叶某岳父阮某发个人账户支付了购买60台水表300000元费用。2014年11月，被告人在去上海学习渔政管理途中在乌鲁木齐市接到叶某电话之后，并一起在于田街阿罗十八品饭店吃饭，在饭馆的包厢里，叶某将装有48000元的水表回扣款交给了被告人朱某1。
7、2014年12月29日，塔城市各城区、乡镇场水管站征收了共计15眼机井水表款合计75000元，被告人便安排出纳徐某以转账的方式向叶某岳父阮某发个人账户支付了购买15台水表75000元费用。2015年元旦放假期间，被告人朱某1在乌鲁木齐市看病时在新水酒店自己住的房间内收受叶某送来的水表回扣款12000元。
从自2013年到2015年初，被告人朱某1在塔城市水利局水政大队采购叶某公司水表期间利用职务之便分了七次一共收受叶某水表回扣款250000元。
同时查明：1、被告人高某2在塔城市纪检委调查期间已将贪污的全部案款交塔城市纪检委。
2、塔城市纪检委在塔城市水利局调查关于违规审批打井事项的过程中，被告人朱某1主动交代了其贪污、受贿的全部事实，被告人高某2交代了其贪污犯罪的事实，属自首。
公诉机关就被告人朱某1、高某2犯贪污罪、被告人朱某1犯受贿罪的犯罪事实和量刑事实向法庭提供的证据有：
1.书证
立案决定书、拘留通知书、拘留证、拘留通知书、提请逮捕书、逮捕证、逮捕通知书、延长羁押期限意见书、延长羁押期限通知书、调取证据通知书，证实：被告人朱某1因涉嫌贪污罪、受贿罪于2015年2月11日被塔城市公安局刑事拘留，2015年2月16日经塔城地区检察分院批准逮捕；被告人高某2因涉嫌贪污罪于2015年2月11日被塔城市公安局刑事拘留，2015年2月16日经塔城地区检察分院批准逮捕。
银行往来信息、客户回执单，证实水表回扣款往来情况。
塔城市水利水政监察大队及塔城市二工镇水管所干部履历表，塔城市水利局文件及向市政府请示记录，证实二被告人在单位任职情况；塔城市水利局关于安装计量设施的文件摘要及单位会议记录，证实经塔城市水利局向市政府请示，塔城市政府批复塔城市水利局应严格按照《水法》及文件相关精神安装智能水表及控制设备。
塔城市水利局水政监察大队与乌市某公司签订的合同，证实该合同是双方事后才补签订的。
塔城市纪检委证明，证实被告人朱某1主动交代了自己的犯罪事实，及时上交了所有回扣款，积极配合纪检委工作，被告人高某2在塔城市纪委询问时主动供述了自己的犯罪事实，回扣款已全部上交。
朱某1和高某2的户籍证明，证实：两被告人身份情况，二人均达到刑事责任年龄。
破案经过，证实本案的侦破及两被告人到案经过。
2.证人证言
①证人吴某证言，证实2007年在自治区水利厅水表招标大会上认识的被告人朱某1，2009年自己所在的公司中标塔城地区水表订购，后与被告人朱某1、高某2在乌鲁木齐市自己所在公司内签订了水表购买事宜，商议成后按照双方的协议给二被告人回扣款，与塔城市水利监察大队总共签订了8份合同；同时也证实被告人朱某1的行为构成贪污罪的事实；证人叶某的证言，证实自己在乌鲁木齐市有两个水表相关公司，另一个公司用自己岳父的名义开，与被告人朱某1商议水表购买事宜后，按照双方口头协议刚开始按照每台500元回扣，后来800每台的回扣的事实；证人阮某发的证言，证实水表回扣款的事实自己不知道；证人徐某的证言，证实自己是塔城市水政监察大队的出纳，按照大队长的安排向涉案公司打的款。
3．二被告人的供述与辩解：
①朱某1的供述和辩解，证实在公安机关及公诉机关询问中如实供述了自己的犯罪事实，今天当庭供述与侦查、起诉阶段的一直，并对起诉书中的事实无异议。
②高某2的供述和辩解，证实以当庭供述为主，对起诉书中的事实无异议。
4.同步录音录像光碟，证实公安机关在办案过程中无违法犯罪行为。
公诉机关提交的证据，经当庭出示质证，来源合法，内容客观真实，且两被告人及其辩护人对其均无异议，与本案具有关联性，本院依法予以认定。
本院认为
本院认为，被告人朱某1法制观念淡漠，身为国家公职人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物，数额达1045200元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。被告人高某2贪财图利心切，在明知塔城市水利局水政监察大队为塔城市各乡镇场机井农户购买的智能流量监控水表的价格有很大浮动空间的情况下，亲自到乌市某公司与销售水表的负责人吴某协商价格，在确定每台水表与原定价格相差1080元的情况下，便与被告人朱某1勾结，伙同贪污1045200元，然后进行分赃，被告人朱某1得赃款553200元，被告人高某2分得赃款492000元。被告人高某2的行为属与国家公职人员勾结、利用国家工作人员职务上的便利，骗取公私财物的行为，应以共同犯罪论处。其行为已触及刑律。二被告人犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分，应以贪污罪追究二被告人刑事责任，公诉机关指控被告人朱某1、高某2犯贪污罪罪名成立。被告人朱某1、高某2在塔城市纪检委对其调查塔城市水利局水政监察大队关于违规审批打井手续过程中，朱某1主动向纪检委交代了个人贪污、受贿的犯罪事实，高某2主动交代了个人贪污的事实，且二被告人能如实供述其犯罪事实和犯罪过程，属自首，依法应当从轻或减轻处罚。二被告人在塔城市纪检委对其犯罪事实调查期间，已将个人犯罪所得的赃款全部上交纪检委，属积极退赃，可以从轻处罚。被告人朱某1、高某2均系初犯，认罪态度较好，悔罪态度诚恳，其行为未给各乡镇场机井农户造成实际经济损失。被告人朱某1利用职务上的便利，非法收受他人给付的现金250000元，并未他人谋取利益，其行为已触及刑律，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以受贿罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人朱某1犯受贿罪罪名成立。被告人高某2就在本案中所处的地位而言，应认定为从犯，对此公诉机关无异议，本院根据法律规定依法予以认定。关于被告人朱某1的辩护人马再峰辩护意见中称，被告人朱某1的行为不构成贪污罪，应以受贿罪追究被告人刑事责任的辩护意见，于客观事实和法律规定相悖，本院不予采信。我国《刑法》第九十一条第三款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。被告人朱某1身为塔城市水利局水政监察大队党支部书记兼大队长，利用职务之便，安排相关人员将塔城市各乡场镇有机井的单位和个人购买智能水表款收取后，统一交到塔城市水政大队出纳徐某个人建行账户中，后安排徐某分阶段不同数额将收取的智能水表用户款打给销售商吴某，吴某再按照与被告人朱某1、高某2双方的约定，分七次给被告人朱某1、高某2水表差价共计1045200元，被告人朱某1分得赃款553200元，被告人高某2分得赃款492000元。该事实足以证明被告人朱某1系利用职务上的便利条件，管理、使用塔城市各乡场镇机井用户购买智能水表的个人财产和集体财产，应以公共财产论。被告人朱某1的行为符合《刑法》第九十一条第三款的规定。被告人朱某1系负责管理个人或者单位财产的行为，有塔城市水利局塔市水字（2010）95号文件：“关于进一步做好机井计量设备安装工作的请示”，塔城市人民政府办公室塔市政办函（2010）265号：“关于计量设施安装工作的批复”、塔城市水利局水政监察大队与乌市鑫某公司、乌鲁木齐市鸿泰桓昌水电科技有限公司签订的合同，以及证人徐某的证言、塔城市水利局水政监察大队2012年3月29日会议纪要为证，事实清楚、证据确实充分。应以贪污罪追究被告人朱某1的刑事责任。关于被告人高某2的辩护人肖天麟的辩护意见中称，被告人高某2在本案中依法应认定为从犯，其犯罪所得金额应认定为被告人高某2实际分得的赃款金额，即492000元。该辩护意见中认定高某2在本案中系从犯符合法律规定，但对被告人高某2犯罪数额的认定，根据2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第四项的规定，对共同犯贪污罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照《刑法》第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免于处罚。故对被告人高某2的犯罪数额应以其实际参与的犯罪数额认定，即应认定为1045200元。被告人朱某1、高某2的上述犯罪情节在量刑时本院予以综合考虑。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条，第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人朱某1犯贪污罪，判处有期徒刑七年，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，合并执行有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2026年2月10日止）。
二、被告人高某2犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2021年2月10日止）。
三、被告人朱某1犯贪污罪违法所得553200元，依法予以追缴，由暂扣单位处理；犯受贿罪所得赃款250000元，依法予以没收，由暂扣单位上缴国库。
四、被告人高某2犯贪污罪违法所得492000元，依法予以追缴，由暂扣单位处理。
如不服本判决，可在收到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长梁启勇
代理审判员赵刚
人民陪审员郑生有
裁判日期
二〇一五年十月八日
书记员
书记员王丽君
