案由    帮助信息网络犯罪活动掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益    

案号    （2021）豫17刑终658号    

河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2021年7月22日作出（2021）豫1702刑初374号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2020年8月11日，被告人马某明知他人可能利用银行卡进行信息网络犯罪活动，仍办理一张绑定Ｕ盾、手机卡的尾号2374工商银行卡后卖给谢某（另案处理），谢某又将该卡提供给赵某2（另案处理），马某得款600元。经查，该尾号2374工商银行账户于2020年8月份至9月初先后收入五人被电信诈骗转账共计258235元（含郭某在驻马店市驿城区被骗转账30000元、胡某在2020年9月2日15时8分在克拉玛依市被骗转账30000元）。

2020年9月2日,被告人马某明知其已出售给谢某的尾号2374工商银行卡内收入资金是他人违法犯罪所得,仍在胡某转账30000元后于15时41分将该卡挂失销户，并于当日16时1分重新办理尾号8894工商银行卡，16时6分将尾号2374工商银行卡内的35668.02元转存至新账户。后赵某2称尾号2374工商银行卡内被马某转出35600元并让谢某向马某索要，马某向谢某谎称该卡内可能有其母亲存款且已被其母亲挂失，卡内余额32059.32元。经谢某催要，马某以找其母亲要回该款为由向谢某分两笔微信转账共计32059.32元,余款3608.7元用于个人支出。

另查明，被告人马某的亲属在案发后代为退赔郭某3万元，郭某对马某表示谅解。

原判认定上述事实的证据主要有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、无违法犯罪记录证明、在校证明、被告人马某的工商银行卡（尾号2374、8894）交易清单及相关业务办理传票、马某手机及谢某手机内的微信聊天截图、郭某出具的谅解书等书证，证人郭某、谢某等人的证言，被告人马某的供述，视听资料等证据予以证实。

据此，河南省驻马店市驿城区人民法院认定：一、被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元（限于本判决生效后十日内一次性缴纳）。二、追缴被告人马某帮助信息网络犯罪活动犯罪所得六百元，予以没收，上缴国库。三、追缴被告人马某盗窃犯罪所得35668.02元，其中30000元发还被害人胡某，其余5668.02元待查清被害人后按比例发还。

上诉人马某上诉及其辩护人辩护提出：马某家人已退还郭某30000元，不应再追缴35668.02元；马某不构成盗窃罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原判量刑重，请求二审从轻处罚。

二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。

另，驻马店市驿城区人民法院出具的河南省政府非税收入财政票据，证实被告人马某缴纳罚金3000元。

关于上诉人马某及其辩护人提出马某家人已退还郭某30000元，不应再追缴35668.02元；马某不构成盗窃罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见。经查，马某家人退还郭某30000元，系马某帮助信息网络犯罪活动事实的部分，向其追缴35668.02元系盗窃的部分；马某以非法占有为目的，把被害人被诈骗分子诈骗的钱财转移的行为，符合盗窃罪的构成要件，且盗窃罪盗窃的财物不局限于他人的合法财产，非法财产亦可以成为被盗窃的对象。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为，原判认定上诉人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪、犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。马某在与谢某共同帮助信息网络犯罪活动犯罪中作用相当，均系主犯。马某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可对其从轻处罚，马某已经退还部分涉案经济损失并取得被害人谅解，可作为影响量刑的情节考虑。鉴于马某二审期间积极缴纳罚金，认罪态度较好，可对其从轻处罚。根据马某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第六十九条第一、二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项、第十三条、第十八条之规定，判决如下：

一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2021）豫1702刑初374号刑事判决第二项、第三项，即二、追缴被告人马某帮助信息网络犯罪活动犯罪所得六百元，予以没收，上缴国库；三、追缴被告人马某盗窃犯罪所得35668.02元，其中30000元发还被害人胡某，其余5668.02元待查清被害人后按比例发还。

二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2021）豫1702刑初374号刑事判决第一项，即被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。

三、上诉人（原审被告人）马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。合并决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元(已缴纳3000元，余款3000元限于本判决生效后十日内一次性缴纳）。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月8日起至2021年11月7日止)。

本判决为终审判决。

审判长　　崔小虎

审判员　　薛运魁

审判员　　程自强

二〇二一年九月三十日

书记员　　侯中亚