审理法院： 蚌埠市中级人民法院
案 号： （2008）蚌刑终字第119号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2008-11-26
合 议 庭 ： 陆潇茹马雪松任秀莲
审理程序： 二审
审理经过
蚌埠市淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控原审被告人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5、赵某6犯贪污罪一案，于二00八年七月九日作出(2008)淮刑初字第029号刑事判决。宣判后，原审六被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员崔林出庭履行职务，原审六名被告人及各原审被告人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认为
原判依据被告人供述、证人证言及相关书证等证据认定，2003年9、10月左右，被告人宋某1在任梅桥粮库主任期间，与被告人梁某2、张某3、周某4、胡某5、赵某6共同商议，并安排上述五被告人将梅桥粮库已以市场价格销售出去的合格小麦，以销售受潮、霉变小麦为名，制作虚假粮食买卖合同、出库报告单、出库单、销售发票及购粮证明等一系列虚假证明材料及单据，在梅桥粮库财务作虚假帐目，隐瞒真实收入，故意制造价差套取公款。后，被告人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5为中饱私囊，共同商议将其中的111000元故意隐瞒不入帐，并预谋以集资款的名义每人均分2万元。之后，五被告人在与被告人赵某6会面时，只提出将弄虚作假套取的部分公款隐瞒不报，每人均分6000元，包括司机刘现宇。2003年12月至2004年元月，被告人胡某5以收取宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某52万元，收取赵某66000元，收取刘现宇5000元，共计收取集资款111000元，开具虚假收据，并在梅桥粮库财务作虚假收入。2004年10月、12月、2006年5月，六名被告人及刘现宇以返还集资款为由，分别将上述111000元公款从梅桥财务领出并据为己有。案发后，被告人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5各退赃款20000元，被告人赵某6退赃款6000元。原判依照《中华人民共和国刑法》相关的规定，判决：一、被告人宋某1犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁某2犯贪污罪，判处有期徒刑八年。三、被告人张某3犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、被告人周某4犯贪污罪，判处有期徒刑七年。五、被告人胡某5犯贪污罪，判处有期徒刑七年。六、被告人赵某6犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。七、六被告人的违法所得总计人民币106000元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人宋某1以其行为不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪提出上诉，其还提出，如果其是为了个人占有，完全不必分给每位在岗职工，其和财务人员就可以完成贪污行为。其辩护人提出基本相同的辩护意见。原审被告人梁某2、张某3、周某4、胡某5上诉提出，其行为不构成贪污罪，系私分国有资产行为，因其不是单位负责人，不应承担刑事责任，应判决其无罪。前述原审被告人的辩护人均提出基本相同的辩护意见。原审被告人赵某6上诉提出，其行为不构成贪污罪，其只应对6000元负责。其辩护人提出，一审判决适用法律及程序操作均有错误，应依法发回重审，且本案应定性为私分国有资产罪。
本院查明
经审理查明，2003年9、10月左右，上诉人宋某1在任梅桥粮库主任期间，与上诉人梁某2、张某3、周某4、胡某5、赵某6商议，并安排上述五上诉人将梅桥粮库已以市场价格销售出去的合格小麦，以销售受潮、霉变小麦为名，制作虚假粮食买卖合同、出库报告单、出库单、销售发票及购粮证明等一系列虚假证明材料及单据，隐瞒真实收入，从中套取价差，其中绝大部分被用于支付粮库全体职工工资、医保费用等。后上诉人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5共同商议并决定，将其中的111000元以返还集资款的名义分给七名在岗人员，2004年10月、12月、2006年5月，六名上诉人及刘现宇以返还集资款为由，持2003年12月至2004年元月间时任出纳的胡某5出具的集资款收据分别从财务上将款项领出。上诉人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5各分得2万元，赵某6分得6000元、司机刘现宇分得5000元。案发后，除赵某6退赃6000元外，其余五名上诉人均退赃2万元。
另查明，宋某1在押期间提供刘海等人盗窃、收购一辆奇瑞汽车的线索，蚌埠市公安局高新区分局刑警大队根据宋某1提供的线索侦破该案。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人梅后林证实，华峰粮食加工厂购买梅桥粮库受潮和霉变的合同均是假合同。
2、证人尚燕飞、周以标、葛玉喜证实，从梅桥粮库购买的小麦是合格小麦，没有购买过受潮和霉变的小麦，并且也都是按照合格小麦的市场价格付的款。
3、证人李明秀证实，其作为怀远县农发行信贷员，在2003年期间，在梅桥粮库粮油出库报告单及受潮、霉变小麦的申请报告上的签名，是在没有现场勘验的情况下所签的名。
4、证人刘现宇证实，2003年底至2004年初，胡某5给其一张5000元的集资条，但其并未集资，后其凭此条从梁某2处领了5000元。
5、销售收入单据、记帐凭证、粮油出库报告单、小麦受潮的情况报告、粮食买卖合同等书证证实各上诉人套取价差款的事实。
6、梅桥粮库的记帐凭证、收、退集资款的收据证实六上诉人以退集资款的名义领取公款的事实。
7、企业法人营业执照证实，蚌埠市梅桥粮库系国有企业,具备独立的法人资格。
8、干部任免审批表证实宋某1、梁某2、张某3等六上诉人的身份等基本情况。
9、罚没款专用收据证实六上诉人退款情况。
10、上诉人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5、赵某6在侦查阶段的供述及同步录音、录像的视听资料证实六上诉人套取2000吨小麦的价差及后来私分公款的过程。
11、蚌埠市第二看守所的情况说明、蚌埠市高新区分局刑警大队接收蚌埠市第二看守所转交的检举材料的函、蚌埠市高新区分局的破案报告书，证实据宋某1提供的线索侦破刘海等人盗窃、收购一辆奇瑞汽车的事实。
以上证据相互印证，均经原审及二审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院依法予以确认。
关于各上诉人的上诉意见及几名辩护人认为本案应构成私分国有资产罪的辩护意见，经查，私分国有资产罪应是将国有资产分给单位的全体职工或大部分职工，本案所涉及的11.1万元公共财产只是少数几个人暗中私分，其他职工均不知道私分一事，此犯罪行为是秘密的，不具有私分的广泛性、公开性等特点，此行为不体现单位意志，不符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，仍应定性为贪污。参与私分的六上诉人是以领取集资款的名义占有的款项，其都明知自己并无集资，仍以虚假手段侵吞公款，故可以认定六上诉人均具有非法占有的目的。故各上诉人的上诉意见及各辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为
本院认为，上诉人宋某1、梁某2、张某3、周某4、胡某5、赵某6身为国有企业工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，制作假的小麦购销合同、出库单等相关单据，将已按照合格标准出卖的小麦申报为霉变小麦，从中套取价差不入帐，又以返还虚假的集资款的方式将部分款项据为己有，六上诉人的行为均已构成贪污罪。上诉人宋某1在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应对所参与组织的全部犯罪负责，上诉人梁某2、张某3、周某4、胡某5、赵某6在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人宋某1在押期间为公安机关提供重要线索，使公安机关得以侦破一收购汽车案件，其行为属立功，可以减轻处罚。但本案六上诉人共同贪污，总数额11.1万元，原判决虽对六上诉人的从轻、减轻情节予以认定且在量刑时予以考虑，但罪刑相适应原则体现尚不充分。相对个人的贪污所得和主观恶性程度而言，量刑偏重，故予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条（一）（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销(2008)淮刑初字第029号刑事判决的第一至第六项，即一、被告人宋某1犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁某2犯贪污罪，判处有期徒刑八年。三、被告人张某3犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、被告人周某4犯贪污罪，判处有期徒刑七年。五、被告人胡某5犯贪污罪，判处有期徒刑七年。六、被告人赵某6犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。
二、维持(2008)淮刑初字第029号刑事判决的第七项，即七、六被告人的违法所得总计人民币106000元依法予以追缴，上缴国库。
三、上诉人宋某1犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2013年9月7日止。）
四、上诉人梁某2犯贪污罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2011年9月7日止。）
五、上诉人张某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年7月3日止。）
六、上诉人周某4犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年7月3日止。）
七、上诉人胡某5犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年5月2日止。）
八、上诉人赵某6犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长任秀莲
审判员马雪松
审判员陆潇茹
裁判日期
二○○八年十一月二十六日
书记员
书记员杨敏
