审理法院： 临沂市兰山区人民法院
案 号： （2014）临兰刑初字第984号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2014-12-09
审理经过
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉（2014）1049号起诉书指控被告人董秀山犯利用影响力受贿罪、贪污罪、挪用公款罪；被告人张某甲犯利用影响力受贿罪、挪用公款罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员朱丛丛出庭支持公诉。被告人董秀山及其辩护人张明、李兆金，被告人张某甲及其辩护人宋庆峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
临沂市兰山区人民检察院指控：
（一）利用影响力受贿罪
一审答辩情况
被告人张某甲、董秀山在临沂市农业机械局（以下简称市农机局）工作期间，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，于2009年至2011年，帮助个体工商户吕某、韩某、王某承揽了市农机局南坊住宅楼暖气片供货等工程，分别收受三人为表示感谢送给的现金6.5万元、5.5万元。具体分述如下：
1、被告人张某甲、董秀山预谋后，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，为个体工商户吕某承揽了临沂市农业机械局南坊住宅楼暖气片供货及安装工程。2011年春天的一天，被告人张某甲、董秀山分别收受吕某为表示感谢送给的现金3万元。
2、被告人张某甲、董秀山预谋后，利用担任临沂市农业机械局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，为个体工商户王某承揽了市农机局南坊住宅楼电线、开关等供货项目。2009年至2011年，被告人张某甲、董秀山分别非法收受王某送给的现金2.7万元、1.7万元。
3、被告人张某甲、董秀山预谋后，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，为个体工商户韩某承揽了市农机局南坊住宅楼配电箱供货项目。2011年春天的一天，被告人张某甲、董秀山分别收受韩某为表示感谢送给的现金0.8万元。
（二）贪污罪
被告人董秀山在市农机局工作并担任下属企业临沂市鹏搏农机科技服务有限公司（以下简称鹏博公司）负责人期间，于2013年10月，利用职务之便，将鹏博公司所有的考斯特客车一辆、奥德赛轿车一辆占为己有。2014年3月，被告人董秀山将考斯特客车以20万元的价格出售，所得车款自肥。经鉴定，奥德赛轿车价值8.6万元。
（三）挪用公款罪
被告人张某甲、董秀山在市农机局工作并分别担任鹏博公司法定代表人及股东、现金出纳期间，于2011年7月12日，利用职务之便，私自将鹏博公司账户中的25万元公款借给杨某乙个人用于搞绿化工程。2011年7月14日，杨某乙归还该款，并付给利息1万元。被告人张某甲、董秀山将利息平均分肥。
本院认为
公诉机关认为，被告人董秀山的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一，第三百八十二条、第三百八十四条之规定，应当以利用影响力受贿罪、贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任。被告人张某甲其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一，第三百八十四条之规定，应当以利用影响力受贿罪、挪用公款罪追究其刑事责任。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、有关书证及被告人的供述等证据。
被告人董秀山辩称，对公诉机关指控其犯利用影响力受贿罪的身份有异议，第一起3万元，其只要了1万元，退了两万元，贪污罪的事实没有异议，对公诉机关指控其对相关车辆占为己有有异议，挪用资金罪，当时是张某甲同意的，是其经办的，以公司的名义借的，利息想不清了。
其辩护人还提出如下辩护意见：
1、公诉机关指控被告人董秀山犯利用影响力受贿罪是不成立的，董秀山在该三起中未利用任何人的影响力来实施贪污行为。董秀山、张某甲并未为请托人谋取任何不当利益，公诉机关指控的三起所涉供货安装工程均经过基建负责人实地考察，质量合格，价格适中，不存在不当利益之说。董秀山、张某甲的行为属于居间行为，起的是居间介绍作用，且局长张敬波的证言也证实对相关工程的招揽并不知情，二被告人并未利用张敬波的身份及与张敬波的密切关系来影响工程的承揽。董秀山事后收到的钱物是客户自愿的报答感谢。本案中董秀山与张某甲不存在预谋行为。
2、公诉机关指控被告人董秀山犯贪污罪罪名不成立，指控没有事实和法律依据。
（1）、本案中鹏博公司是一个私营企业。通过其公司章程、公司工商登记可以看出其是有三个自然人股东出资设立，后通过股权转让，被告人董秀山、张某甲成为股东，不存在国有资产监督管理部门及财政部门作为投资主体的情形。市农机局从未与被告人董秀山签订实际出资及风险承担的协议。市农机局会议记录中所记载的“公司是市局领导下的研究所具体实施的民营性质的组织体制，所有业务包括本行业，也要考虑跨行业的”可以看出鹏博公司是私营企业，市农机局及市农机研究所对鹏博公司只是行政意义上的指导关系而已，而非上下级行政管理关系。他们对公司干涉私企的经营和管理是非法的，是为了谋取不当利益。市农机局及市农机研究所并不是登记的出资人及实际的出资人。鹏博公司是由李某甲、曲某、李某乙出资设立，公司的这三位股东出资虽由农机局提供，但该款是出借给市农机研究所后又借给三位股东作为出资使用的，该股权后来转让给被告人董秀山，股权转让并不能改变借款性质。被告人董秀山于2013年初就向市农机局偿还了市农机局最初拆借的款项成立鹏博公司的注册资金10万元。农机局收下该款项，说明农机局认可了借款性质。
（2）、被告人董秀山不具有国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体要件。董秀山只是鹏博公司一个私营企业的股东，不具有国家工作人员的身份。
（3）、被告人董秀山不存在主观故意。被告人董秀山手里的两辆车考斯特和奥德赛汽车是公司成立时借市农机局的钱买的，后分两次将买车钱还给市农机局，两辆车登记在鹏博公司名下。公司注销后，张敬波明确表示上述两辆车是鹏博公司的，后来市农机局在统计车辆时，被告人董秀山积极配合工作，经汇报，市农机局主任也明确表示，上述两辆车是鹏博公司的，与市农机局无关。被告人董秀山作为鹏博公司的股东，以20万元的价格将考斯特车出售，系公司注销之后，股东对公司剩余财产的有权处分。奥德赛轿车因公司办公场所的局限性，不可避免的将车停放在其他地方，与贪污行为没有任何关联。董秀山有权决定将车停在那里，将这一行为认定为对公司财务的侵占是没有事实和法律依据的。奥德赛轿车的价格也不应认定为贪污数额。转让后的20万元，也均用于公司项目的支出，剩余款项也存在公司的账户上。
3、公诉机关指控被告人董秀山犯挪用公款罪罪名不成立，指控没有事实和法律依据。被告人董秀山只是鹏博公司的股东及现金出纳，是私营企业，不具有国家工作人员身份，不构成挪用公款罪的责任主体。起诉书中指控的挪用的25万元不是公款，将25万元借给杨某乙是公司法定代表人张某甲的意思，并非是董秀山的意思行为。借款给杨某乙没有进行营利性活动，只是将约定的利息占为己有。
4、假设公诉机关指控董秀山的罪名成立，董秀山具有自首情节，应当予以从轻处罚。董秀山无犯罪前科，主观恶性不深，没有给国家和人民造成财产和经济损失。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
其辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控被告人张某甲犯影响力受贿罪是不成立，指控其挪用公款罪定性也不准确。本案中，被告人没有为请托人谋取不正当利益。基建处负责人员是在充分议标的情况下，才选择了张某甲推荐的商家，被告人所起的是一个牵线搭桥的作用，与请托人之间形成居间合同关系，所收款项系居间报酬。被告人张某甲不构成挪用公款罪的主体，其是市农机研究所的聘用人员，从事工勤岗位，不具有国家工作人员的身份。张某甲属于自然人出资的有限责任公司的股东、法定代表人，挪用资金的行为给公司造成的损失很小，按银行贷款利息计算仅为100余元，时间很短，情节显著轻微。被告人张某甲系自首，认罪态度好，无前科，主观恶性较小，确有悔罪表现，希望法院公正判决。
经审理查明：
（一）利用影响力受贿罪
被告人张某甲、董秀山在市农机局工作期间，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，于2009年至2011年，帮助个体工商户吕某、韩某、王某承揽了市农机局南坊住宅楼暖气片供货等工程，分别收受三人为表示感谢送给的现金6.5万元、5.5万元。具体分述如下：
1、被告人张某甲、董秀山预谋后，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，为个体工商户吕某承揽了市农机局南坊住宅楼暖气片供货及安装工程。2011年春天的一天，被告人张某甲、董秀山分别收受吕某为表示感谢送给的现金3万元。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人吕某的证言证实：我和董秀山很早就认识了，经常在一起吃饭。2009年的一天，我听说临沂市农机局盖家属院，我就想承揽那边的暖气片安装工程。我知道董秀山在临沂市农机局当驾驶员，就想着问下他能不能帮忙给承揽到这个工程。我就把这件事情和董秀山打电话说了，董秀山说他有一个伙计叫张某甲，是农机局局长张敬波的驾驶员，给局长搞服务，和局长关系很好，能给承揽这个工程。后来我记得我们三个人还在一起吃饭，商量了这个事情，我当时就和他们说，要是能承揽下来这个活，我们三个人赚了钱平分。后来在张某甲帮助下，我承揽到了临沂市农机局家属院的暖气片供货及安装工程。
2011年，当时我在临沂市农机局家属院那边的工程竣工，结算了工程款，我就想着应该感谢一下张某甲和董秀山。在2011年的一天，我拿出了事先准备好的6万元现金，给了董秀山、张某甲每个人3万。我和他们说，这个工程挣了点钱，这是给你们俩的好处钱。他们也没有说什么，就收下了。董秀山平时借过我一部分钱，大概有几万元，当时我给了他3万元好处费，他还还给了我2万元。
（2）证人邢某的证言证实：2009年，张某甲通过我的帮助为他人承揽了临沂市农机局家属楼暖气片工程，之后，张某甲又通过我的帮助帮别人承揽了临沂市农机局家属楼电线电缆和配电箱工程。
2008年，临沂市农机局在南坊新区建设家属院，局里安排我去负责临沂市农机局家属楼基建工作，作为工程的甲方代表，我们对工程施工的质量进行监督，同时考察选定一些建筑材料。我们市农机局南坊桃源社区两栋家属楼的主体建筑工程项目是2008年通过招标办进行社会公开招标的，履行了严格的招投标程序；但这两栋家属楼除主体项目之外的其他配套项目，如暖气片、电缆电线、配电箱等，由于项目工程量小，为缩短工期、节省预算成本，就没进行社会公开招投标，而是在有意向承揽这些项目的供货商将其产品规格、质量及价目表等材料递交到我们基建办公室后，经过我们基建办公室成员商量评议，走个议标的形式，然后将议标结果报经时任市农机局局长张敬波最终确定。等开局长办公会时通报一下。
2009年下半年一天，张某甲到了我在局里的办公室里，找到我之后，他和我说他有个朋友是做暖气片工程的，想给我们南坊的家属楼供暖气片，他还给我说领导（张敬波）也知道这个事情，我就给张某甲说只要质量和价格合适，就可以考虑。后来我们基建组就去考察了张某甲介绍的暖气片供货商，后来经过协商，我们就确定了这家供货商，这家供货商的具体情况，我记不清了。过了时间不长，张某甲又到我在农机局的办公室找我，给我说有朋友想给南坊家属楼供电线电缆和配电箱工程，说是给张敬波局长汇报了这个事情，让我给照顾下，我给他说只要价格质量过关优先考虑，后来也是经过考察，确定了张某甲介绍的人供了电线电缆和配电箱。
因为张某甲是时任农机局局长张敬波的专职驾驶员，专职给张敬波搞服务，和张敬波关系很密切，当时张敬波是农机局局长，负责农机局全面工作。张某甲作为张敬波身边的人，他找我介绍建筑材料，我得考虑张敬波局长的关系，也得考虑他是不是一定程度上代表了局长的意思，所以最后在质量和价格差不多的情况下，我就选定了张某甲介绍的供货商。
（3）证人于某的证言印证了张某甲通过邢某的帮助为他人承揽了临沂市农机局家属楼电线电缆和配电箱工程的事实。
（4）证人孙某甲的证言印证了张某甲通过邢某的帮助为他人承揽了市农机局住宅楼的暖气片、电线电缆和配电箱工程。
3、被告人的供述
（1）被告人张某甲的供述证实：2008年左右，临沂市农机局家属院开始动工建设，当时农机局局长是张敬波，我给张敬波当驾驶员。2009年，具体时间记不清了，主体工程都基本完工了，董秀山找到我给我说，他有个朋友叫吕某，是做暖气片生意的，想揽南坊农机局家属院的暖气片工程，想让我找下张敬波局长，看看能把活揽到不，揽到之后赚钱大家平分。我给董秀山说行，这个事情以后找找领导（张敬波）看看。后来我就找了市农机局负责家属楼建设的邢某副局长，到了邢局长的办公室，我给他说有个伙计想干家属楼的暖气片，到时候让他给照顾照顾，这个事情我也给领导（张敬波）汇报过了，邢某就说招投标的时候让他们正常报名，只要质量行，价格合适就用他们的。后来吕某就干了这两座楼的暖气片工程。2010年年底或者2011年初上，市农机局家属楼暖气片工程结算完之后，吕某开车到了沂蒙路与金雀山路交汇处市农机局办公楼院内，在他开的北京现代轿车内，分别给我和董秀山每个人3万元现金。
（2）被告人董秀山供述证实：2011年春，我做暖气片销售生意的朋友吕某为感谢我和张某甲帮他承揽了南坊桃园社区临沂市农机局家属楼的暖气片供货及安装工程，送给我和张某甲每人3万元现金。
位于南坊桃园社区的临沂市农机局家属楼是2008年底动工的，我做暖气片销售生意的朋友吕某听说后，找到我，让我找找时任临沂市农机局局长张敬波帮他承揽下家属院宿舍楼的暖气片供货安装工程，我当时告诉他，我和张敬波说不上话，但我可以让张某甲帮忙找找张敬波，吕某说可以，到时候揽下来工程挣了钱，我们三个人一起分。于是，我就把吕某想承揽家属楼暖气片工程的事情告诉了张某甲，张某甲也答应帮忙找找张敬波。后来，张某甲找了张敬波并帮吕某承揽下了这两栋宿舍楼的暖气片供货及安装工程。2011年春天，市农机局家属楼工程竣工并结算完工程款后，一天，在吕某开着他的北京现代轿车上。吕某递给我和张某甲每人一个报纸包，说里面是3万元钱，干家属楼的暖气片工程一共挣了十来万块钱，除去吃喝花的费用，我们三个人一人分3万元钱。说完，张某甲客气了一下把这用报纸包着的3万元钱收起来了。我对吕某说，我以前还有欠你的2万元钱，正好用这些钱还给你，我拿出2万元钱给了吕某，吕某没说什么就收起来了。
2、被告人张某甲、董秀山预谋后，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，为个体工商户王某承揽了市农机局南坊住宅楼电线、开关等供货项目。2009年至2011年，被告人张某甲、董秀山分别非法收受王某送给的现金2.7万元、1.7万元。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：
1、市农机局与河东区新顺电器商行签订供货合同2份。
2、证人证言
（1）证人王某的证言证实：2009下半年我承揽了临沂市农机局家属楼的电线、电缆供货项目，2010年6月份的时候，我又承揽了临沂市农机局的开关、插座的供货项目。
在2009年下半年，我为了能够承揽到临沂市农机局电线、电缆的供货项目送给了临沂市农机局的工作人员张某甲1万元现金；2011年上半年，为了感谢张某甲和董秀山帮助我承揽电线、电缆及开关、插座的供货工程，我送给董秀山和张某甲每人1.7万元的现金。
因为张某甲和董秀山是市农机局的工作人员，他们帮我承揽了供应电线、开关和插座的项目，如果没有他们的帮助和协调，我不会承揽到这两个项目，也不会赚到钱，我送给他们这些钱就是为了感谢他们帮我承揽电线、开关和插座供应的活，这4.4万元是给他们的好处费。
（2）证人邢某的证言证实：2009年，张某甲通过我的帮助承揽了临沂市农机局家属楼暖气片工程，之后，张某甲又通过我的帮助承揽了临沂市农机局家属楼电线电缆和配电箱工程。
2008年，临沂市农机局在南坊新区建设家属院，局里安排我去负责临沂市农机局家属楼基建工作，作为工程的甲方代表，我们对工程施工的质量进行监督，同时考察选定一些建筑材料。2009年下半年一天，具体时间我记不清了，张某甲到了我在局里的办公室里，找到我之后，他和我说他有个朋友是做暖气片工程的，想给我们南坊的家属楼供暖气片，他还给我说领导（张敬波）也知道这个事情，我就给张某甲说只要质量和价格合适，就可以考虑。后来我们基建组就去考察了张某甲介绍的暖气片供货商，后来经过协商，我们就确定了这家供货商，这家供货商的具体情况，我记不清了。过了时间不长，张某甲又到我在农机局的办公室找我，给我说有朋友想给南坊家属楼供电线电缆和配电箱工程，说是给张敬波局长汇报了这个事情，让我给照顾下，我给他说只要价格质量过关优先考虑，后来也是经过考察，确定了张某甲介绍的人供了电线电缆和配电箱。
因为张某甲是时任农机局局长张敬波的专职驾驶员，专职给张敬波搞服务，和张敬波关系很密切，当时张敬波是农机局局长，负责农机局全面工作。张某甲作为张敬波身边的人，他找我介绍建筑材料，我得考虑张敬波局长的关系，也得考虑他是不是一定程度上代表了局长的意思，所以最后在质量和价格差不多的情况下，我就选定了张某甲介绍的供货商。
（3）证人于某的证言印证了张某甲帮助了三个供货商分别承揽了家属院住宅楼暖气皮、电线电缆和配电箱的工程的事实。
（4）证人孙某甲的证言印证了张某甲通过他们介绍帮三家供货商分别承揽了市农机局住宅楼的暖气片、电线电缆和配电箱工程的事实。
2、被告人的供述
（1）被告人张某甲的供述证实：在吕某承揽了市农机局家属楼工程之后不久，一次吕某请我和董秀山吃饭的时候，吕某叫了做电线开关生意的姓王的老板和一个做配电箱生意的姓韩的老板，在吃饭过程中，这两个人提出来想干南坊农机局家属院的配电箱和开关工程，我也答应帮忙给协调协调。认识这个姓王的之后不久，这个姓王的和我电话联系后，到沂蒙路与金雀山路交汇农机局办公楼附近找到我，用信封装着送给我1万元现金，当时说让我给操心帮帮忙，争取把活揽过来，这钱我收下了。
后来我就去找了分管家属楼建设的邢某副局长，也是到邢局长办公室找的他，找到他之后给他说有个伙计想干家属楼的配电箱和开关工程，让他给照顾下，邢某说还是该报名的报名，以后去考察，质量和价格过关就行，后来基建组去考察之后，就定了姓王的供电源开关、姓韩的供配电箱，不过这两个人每个人都是供了一座家属楼。2010年年底或者2011年初上，和吕某给我那3万元钱的时间相近，在我们公司在农机局四楼的办公室，董秀山给了17000元钱，说是姓王的给的揽活的好处费，我也收下了。
（2）被告人董秀山的供述证实：市农机局在桃园社区建家属楼的时候，吕某在一次请我和张某甲吃饭的时候，介绍了一个做电缆电线和电源开关生意姓王的老板和一个做配电箱生意姓韩的老板认识，在吃饭的时候，姓王和姓韩的老板提出，想让我和张某甲帮忙承揽市农机局家属楼电缆电线、电源开关和配电箱工程，我和张某甲当时答应给帮帮忙。后来，张某甲又找张敬波帮姓王的老板承揽下了两栋家属楼的电线和前楼的电源开关工程、帮姓韩的老板承揽下了两栋家属楼的配电箱工程。也是在2011年春天市农机局家属楼工程竣工并结算完工程款之后，一天，承揽家属楼电线和电源开关生意姓王的老板开着面包车到市农机局老办公楼下，打电话把我叫下楼，在他的面包车旁边，他从车里掏出一个黄色牛皮纸大信封递给我，跟我说，干家属楼的电线和电源开关工程没挣着多少钱，电缆也没干成，挣得钱除去吃喝等花销，剩的钱咱和张某甲三个人分分，这是3.4万元钱。我客气了下，就把这3.4万元钱收了起来。然后，我把拿着装有3.4万元钱的大信封回到市农机局四楼我们公司的办公室和张某甲平分了，每人分得了1.7万元。
3、被告人张某甲、董秀山预谋后，利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员、与张敬波形成密切关系的便利条件，为个体工商户韩某承揽了市农机局南坊住宅楼配电箱供货项目。2011年春天的一天，被告人张某甲、董秀山分别收受韩某为表示感谢送给的现金0.8万元。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：
1、书证
临沂市农机局与临沂市兰山区中院电器厂签订配电箱订货合同。
2、证人证言
（1）证人韩某的证言证实：2011年前后，我为了感谢张某甲和董秀山帮我承揽到临沂市农机局家属院配电箱供货、安装工程，我送给张某甲和董秀山每人8000元。
我和吕某是一起在平邑干工程的时候认识的，吕某承揽了临沂市农机局家属楼的暖气片供货和安装工程，平时一起聊起来的时候，我和他说我也想看看能不能干临沂市农机局家属楼的工程，当时吕某就答应了，说是有机会介绍农机局的一个朋友给我认识。过了一段时间之后，吕某让我去一起吃饭，当时一起吃饭的还有一个姓王的干电线、电缆工程的，我并不认识，另外，还有两个人，经过吕某介绍，我知道是张某甲和董秀山，他们都是农机局的，但是具体是什么职务，我不是很清楚。在吃饭的过程中，我和姓王的那个老板就提出想干农机局家属楼的工程，问他们能不能给帮忙。当时我们也是提出了要是承揽到这个工程了，给他们好处费，但是具体怎么约定的我记不清楚了。后来，在他们的协调下，我顺利承揽到了临沂市农机局一栋家属楼的配电箱供货和安装工程，并且和农机局签订了合同。
到了2011年，当时临沂市农机局家属楼的工程验收完了，工程款也都付清了，我就想着应该感谢一下张某甲和董秀山。在2011年的一天，我开着我的尼桑牌皮卡车（车牌号：鲁Q×××××），到了沂蒙路和金一路交汇处，老农机局的办公院内，在我的车上。我拿出了事先准备好的16000元现金，给了董秀山。我和他说，感谢他们的帮助，给他们每人8000元，让他们去喝酒。他当时没有说什么，就收下了。
我给他们两个人这总共16000元，就是为了感谢他们帮助我承揽到了临沂市农机局家属院的配电箱供货工程。
（2）证人吕某的证言证实：在我承揽到临沂市农机局家属院工程之后不久，有个干配电箱工程的叫韩奎海，还有一个供电线的姓王，具体是什么名字我记不清楚了，他们知道我在临沂市农机局家属院干了暖气片供货和安装工程，也想承揽临沂市农机局家属院的工程。有一次，我请董秀山和张某甲吃饭的时候，我把他们也叫去了，就想问问张某甲和董秀山能不能给韩奎海帮忙承揽到配电箱工程，帮姓王的那个承揽到电线工程，张某甲和董秀山当时也同意了。后来，张某甲和董秀山就帮忙承揽到了这两个工程。
（3）证人邢某的证言证实：2009年，张某甲通过我的帮助他人承揽了临沂市农机局家属楼暖气片工程，之后，张某甲又通过我的帮助他人承揽了临沂市农机局家属楼配电箱工程。
因为张某甲是时任农机局局长张敬波的专职驾驶员，专职给张敬波搞服务，和张敬波关系很密切，当时张敬波是农机局局长，负责农机局全面工作。张某甲作为张敬波身边的人，他找我介绍建筑材料，我得考虑张敬波局长的关系，也得考虑他是不是一定程度上代表了局长的意思，所以最后在质量和价格差不多的情况下，我就选定了张某甲介绍的供货商。
（4）证人于某的证言印证了张某甲通过邢某的帮助他人承揽了临沂市农机局家属楼配电箱工程的事实。
（5）证人孙某甲的证言印证了张某甲通过邢某的帮助他人承揽了市农机局住宅楼的配电箱工程。
2、被告人的供述。
（1）被告人张某甲的供述证实：和董秀山给我这17000元时间相近，董秀山在农机局四楼办公室里，又给了我8000元钱，说是干配电箱工程的姓韩的那个人给的好处费，我也收下了，这钱也被我零花了。
（2）被告人董秀山的供述证实：姓王的老板来找我给我送过钱之后，过了几天，承揽家属楼配电箱工程的姓韩的老板又开车来到市农机局老办公楼下，把我叫到他的车上，对我说，家属楼的配电箱工程干完了，挣了点钱，给你和张某甲每人8000元喝顿酒，他边说边从包里掏出一沓现金递给我，我接过钱后客气几句就回四楼公司办公室了。在办公室里，我和张某甲把这1.6万元钱平分了，每人分得了8000元。
都是百元票面的人民币现金，给我时候也没有包装，是直接给我。
（二）贪污罪
被告人董秀山在市农机局工作并担任下属企业临沂市鹏搏农机科技服务有限公司（以下简称鹏博公司）负责人期间，于2013年10月，利用职务之便，将鹏博公司所有的考斯特客车一辆占为己有。2014年3月，被告人董秀山将考斯特客车以20万元的价格出售，所得车款挥霍。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）临沂市广元照明工程有限公司与临沂鹏博农机科技有限公司协议书证实：鹏博公司以10万元的价格将鲁Q×××××号车出售给广元公司。时间2013年7月26日。
（2）广元公司账户交易明细及广元公司提供取款单据、汇款单据、车辆查询信息一份，证实车辆交易及过户的情况。
2、证人证人
（1）刘清江的证言证实：2014年3、4月份的时候，有董秀山说他们公司有一辆考斯特客车，这辆车现在也没有驾驶员，停在公司里也不开，对外也租不去，就想把这辆考斯特客车卖掉。后来我和刘某在一次吃饭的时候提起了董秀山想卖掉他公司考斯特客车的事情，刘某说他们公司职工比较多，正好在打算买一辆大型客车，就让我给董秀山说说，我也答应了。过了几天，我给刘某打电话，说让董秀山把考斯特客车开到他们公司让刘某看看，刘某同意之后，董秀山就开着这辆考斯特客车来到了刘某的公司，随后我也开着车赶到了刘某的公司，刘某当时一看车况还可以就决定将这辆车买下。我们经过商量这辆考斯特车最终以20万元的价格成交，并且当时我向董秀山提议说这20万元最好别全走银行帐户，董秀山就同意了，于是他就向刘某提出这20万元购车款分两部分给，先给10万元现金，另外10万元打到他个人银行账户上，并且购车协议上的购车价格只写10万元，他还嘱咐我和刘某一致对外称这辆车就卖了10万元。之后，刘某就按照董秀山的安排让公司拟了份10万元的购车协议，并和董秀山签订了这份协议，刘某也当场给了董秀山10万元现金，说剩下的10万元第二天再给董秀山打过去，董秀山也同意了。在我和董秀山分开的时候，董秀山从刘某给他的那10万元现金中拿出2万元钱给了我，说是还他欠我的钱，我就收下了。
因为董秀山是临沂鹏搏公司的经理，他曾经告诉过我说鹏搏公司是临沂市农机局出资注资成立的，我怕他将这辆考斯特车卖掉不合适，被别人知道了容易出事，所以我才向他这么提议的。
（2）证人刘某的证言证实：2014年的时候，经刘清江介绍，我买了临沂鹏搏农机科技服务有限公司（以下简称鹏搏公司）的一辆丰田考斯特，车牌号是鲁Q×××××，价格是20万元，当时是鹏搏公司的负责人董秀山和我具体经办的。
2014年3月2日那天，刘清江给我打电话，说把董秀山公司的考斯特开到我公司这边让我看看，我就同意了。董秀山和刘清江就开着一辆车牌号为鲁Q×××××的考斯特车来到了我在临西六路的公司，我一看车况确实也还行，正好公司也需要，就同意买下来。当时我和董秀山商定的价格是20万元，我专门安排公司财务拟了份车辆买卖协议，在拟协议的时候，董秀山提出来要把协议签订日期提前写到2013年7月26日，并且让把车辆转让价格写为10万元，我觉得都是沂水老乡，也没多想就同意了。协议拟好后，我就和董秀山签订了车辆买卖协议，甲方是临沂鹏搏农机科技服务有限公司，乙方是临沂广元照明工程有限公司，董秀山把带过来的临沂市鹏搏农机科技服务有限公司的公章以及法人代表张某甲的个人签章盖好后，我也在协议上盖上了临沂广元照明工程有限公司的公章和我们公司法人代表刘克风的个人签章。
董秀山说，张某甲已经把公司事项全权委托给他了，他就是鹏搏公司当时的负责人，说的就算，公司的公章和法人代表的个人签章都在他那里。他既然这么说，我也就没再多说什么，但为了保险起见，我还是让董秀山在协议书上写了“董秀山代办”，并且让董秀山摁了手印。
在付给董秀山购车款的时候，董秀山要求先付给他现金10万元，剩下的10万元通过银行转账支付直接打到他工商银行卡上。签完协议的当天，我就让我们公司财务给我提了10万元现金，我直接交给了董秀山。当天，董秀山还给我留了个工商银行卡号，过了一天我就按照之前的约定安排公司财务人员公丕红把剩下的10万元通过银行转账打给了董秀山，这10万钱打过去后，我还特意给董秀山打了个电话说钱已转账过去了让他查收，他告诉我收到了。一直到今年6月份，董秀山才把考斯特的过户手续给我办完。
（3）证人杨某甲的证言证实：
在临沂市农机所工作期间，我任临沂市农机研究所所长，主持全面工作，后期分管过一段时间的财务和人事。在临沂市农机局工作期间，我主要是分管农机安全监理以及临沂市农机研究所，后期农机研究所并入临沂市科学技术合作与应用研究院后，我主要分管农机安全监理和纪检。另外，在我任农机研究所所长期间，我们研究所根据时任临沂市农机局局长张敬波的安排，在临沂市农机研究所成立了一个下属企业，后来，我担任临沂市农机局副局长之后，在2010年2月份到2010年11月份，局里安排我直接分管公司业务。
2008年1月初，时任临沂市农机局长张敬波带着局里班子到临沂市农机研究所现场办公，当时我任临沂市农机研究所所长，代表研究所向张敬波汇报工作，汇报完工作之后，张敬波在指导工作时，提出为了应对事业单位机构改革的大形势，另外也是为了给临沂市农机局和临沂市农机研究所职工谋取福利，就要求我们临沂市农机研究所成立公司，当时张敬波说要设立一个农机局直接管理，设立在农机研究所之下的民营经济实体。张敬波说注册资金由临沂市农机局和临沂市农机研究所共同出资，临沂市农机局出5万，我们研究所出5万，并要求我们尽快成立公司。之后，我就召集了李某甲、曲某、李某乙三位副所长研究公司成立的事项，会上就公司名称、注册资金、股东构成、经营范围等事项进行了研究，四个参会的人员都发表了意见，最后决定成立临沂鹏搏农机科技有限公司，设立方式为有限责任公司，注册地址在市农机所院内，注册资金10万元人民币，李某甲、曲某、李某乙是公司股东，按照4：3：3的比例出资，李某甲是法人代表，曲某是经理，10万元注册资金由临沂市农机研究所和临沂市农机局实际出资，三个股东挂名公司股东，不实际出资。会后，我和分管副局长一起去找了张敬波局长就公司名称、公司经营范围等作了汇报，张敬波局长同意了，要求在春节前成立，并且把手续办理好。之后，我就安排曲某、孙某乙等人，去工商部门办理了公司设立登记手续，春节之前，就办理完了登记手续。
这10万元都是单位出的，当时张敬波局长说的是要我们出5万，局里出5万，但是到了后来因为我们所里没有钱，所以就向局里借了5万元，实际上这10万元资金都是临沂市农机局出资，李某甲、曲某、李某乙没有实际出资。
当时公司注册经营范围是农机产品的研究、推广、制造、农机技术咨询等服务，公司成立后，前期也接了部分活，但是经营状况很不好，我们后来就想着要转变经营业务。之后，经过向张敬波局长汇报之后，临沂鹏搏农机科技服务有限公司就决定经营“金沱牌”白酒，从社会请了一个销售经理以及促销人员，但是后来一直也是经营的不好，就又把这些人辞退了。从我们农机研究所的员工里，调去了一部分人去经营，后来就直接安排给农机研究所所有职工销售任务，一般人员任务在2000元-3000元，局长、副局长安排在1万左右，完成有提成。到了后来，公司的主要业务就是承包了临沂市农机局沿街楼，对外租赁赚取中间的租赁差价。
当时因为临沂鹏搏农机科技服务有限公司经营情况一直不是很好，局里想着给我们支持一下，当时临沂市农机局有部分沿街楼之前一直是直接对外出租的，在2009年前后，局里和临沂鹏搏农机科技服务有限公司签订了合同，以86万元的价格，将沂蒙路114号及临沂市电视台以东原农机监理站两片沿街楼承包给了临沂鹏搏农机科技服务有限公司，由临沂鹏搏农机科技服务有限公司收取租金，赚取差价。但是实际临沂鹏搏农机科技服务有限公司和所有沿街楼商户签订的租赁合同，局里都有备份，公司从中赚取多少差价，局里都能掌握。
当时我们成立公司的时候，安排研究所的正式员工申某担任会计，沈某担任出纳。但是，公司款项支出都需要局里批准，我们研究所和公司无权自主决定。
当时公司成立之后，临沂市农机局就安排了巩传东副局长直接分管公司，我们公司的大额支出，5000元以上，要由公司法人提出之后，由我签字，报临沂市农机局的分管领导研究批准，实际上就是需要张敬波局长及党组同意才能支出。
除了公司职工工资，农机局全局职工部分福利费用，局里的招待费用、外出费用、职工福利、各种活动等，都是从公司账目支出的。
2009年6月份我去了临沂市农机局任副局长，到了2009年年底，张敬波局长安排，将李某甲、李某乙的入股股本，7万元转给了时任临沂市农机局长张敬波的驾驶员张某甲，并到工商部门作了变更登记。到了2010年2月，又安排曲某退出所持公司股本，把他持有的3万元股本转给了市农机局驾驶员董秀山，也到工商部门变更了登记手续。
这个公司实际出资就是单位出资，他们都只是挂名。
到了2010年11月份，局里安排临沂市农机局副局长杜涛直接分管公司，2011年5月之后，张敬波直接分管公司，后期我没参与，具体情况就不知道了。
临沂市农机研究所是全额财政拨款的正科级事业单位。临沂市农机局是农机研究所的主管单位，当时人财物都是由临沂市农机局管理。
（4）证人李某甲的证言印证了证人杨某甲所陈述的鹏搏公司成立的过程及注册资金来源、股权转让未实际支付对价、、公司工商登记中登记的股东系挂名股东未实际出资的事实。
（5）证人李某乙的证言印证了证人杨某甲所陈述的鹏搏公司成立的过程及注册资金来源、股权转让未实际支付对价、、公司工商登记中登记的股东系挂名股东未实际出资的事实。
（6）证人曲某的证言印证了证人杨某甲所陈述的鹏搏公司成立的过程及注册资金来源、股权转让未实际支付对价、公司工商登记中登记的股东系挂名股东未实际出资的事实。
（7）证人孙某乙的证言印证了证人杨某甲所陈述的鹏搏公司注册资金来源、股权转让未实际支付对价、公司工商登记中登记的股东系挂名股东未实际出资的事实。
（8）证人沈某的证言印证了证人杨某甲所陈述的鹏搏公司注册资金来源、公司工商登记中登记的股东系挂名股东未实际出资的事实。
（9）证人申某的证言印证了证人杨某甲所陈述的鹏搏公司注册资金来源、公司工商登记中登记的股东系挂名股东未实际出资的事实。
2、被告人董秀山的供述证实：
鹏搏公司成立于2008年2月，公司注册性质名义上是私营公司，企业法人代表李某甲（市农机研究所副所长），共有股东三名分别为：李某甲、曲某（市农机研究所副所长）、李某乙（市农机研究所副所长），企业注册资金10万元，但实际上这三名股东并没有实际出资，而是由临沂市农机局和其下属单位临沂市农机研究所各出资5万元注册成立。因为当时机关单位不允许办企业，所以才借由农机研究所的名义成立了鹏搏公司，通过鹏搏公司的经营，解决市农机局职工福利发放的问题。鹏搏公司实际上就是临沂市农机局的下属企业，企业正式职工为临沂市农机研究所员工兼职，同时招聘了一批临时用工人员，企业实际经营范围是沱牌酒、蒙山特曲等酒类推销。2009年底，当时政策不允许科级干部担任企业领导职务，李某甲等人继续担任鹏搏公司股东已不合适，可能考虑到我和张某甲和时任农机局局长张敬波有亲戚关系，时任农机局办公室主任李续峰找到我和张某甲谈话，想让张某甲担任鹏搏公司法人代表，我任股东，我们都同意了。这样鹏搏公司经2009年12月和2010年2月两次变更后，由张某甲担任了鹏搏公司法人代表，我担任股东兼现金出纳，但当时我和张某甲都没有实际出资入股，只是挂了个名，应该都是经临沂市农机局党组研究后决定的，虽然公司性质为私营企业，但自公司成立以来一直到张敬波离岗都是作为临沂市农机局的下属企业受临沂市农机局管理的，公司成立之初是由时任临沂市农机研究所所长杨某甲负责公司管理经营，后来杨某甲任临沂市农机局副局长后公司也是由他分管，公司的财务、重大事项等都得经杨某甲签字同意，张敬波对公司也都是通过杨某甲安排，张敬波离岗后，公司就由张敬波直接分管了，公司的财务、重大事项都改由张敬波签字审批了，一直到公司注销。
鹏搏公司名下还有四辆车：一辆车牌号为鲁Q×××××（黄牌）的丰田考斯特（柯斯达）、一辆车牌号为鲁Q×××××的本田奥德赛轿车，还有两辆用于酒类推销的面包车，这些车辆都是公司成立时公司借市农机局的钱买的，一共借了86万元，当时鹏搏公司还有写的借条，这部分钱一直到公司有收入后分了两次才还给市农机局。鹏搏公司成立之初主要收入来源就是靠推销沱牌酒等酒类获得收入，后来由张某甲和我接手公司后，2010年的时候，在时任临沂市农机局局长张敬波的主持下，由时任临沂市农机局办公室主任李续峰、副主任胡顺周代表农机局和鹏搏公司法人张某甲签订了房屋租赁合同，由鹏搏公司租赁临沂市农机局沿街楼和东山片区的沿街房，合同期限20年，期限从2010年到2030年，鹏搏公司每年向临沂市农机局交纳85万元租赁费，之后临沂市农机局就将沿街楼和东山片区的房屋租赁交给鹏搏公司管理了，自此临沂市农机局的沿街楼和东山片区的房屋租赁费用就成为了公司的主要收入来源。这些租赁费除去交给市农机局的85万元租赁费、给临时工发工资、买养老保险、给临沂市农机局全体职工发两节福利的费用、还还了公司欠市农机局的借款，公司还余出很多费用主要供张敬波平时花销用。2013年的时候，市农机局的沿街楼已经拆迁，鹏搏公司就失去了主要的经济来源，张敬波说公司没有业务也没有收入了，就让我把公司注销，并说丰田考斯特和奥德赛这两辆车就先放我手里，奥迪车先放他那里用着。直到2013年8、9月份，我才到工商局把鹏搏公司给注销了。
2013年的时候，我还向市农机局交了最初由市农机局出资成立鹏搏公司的注册资金10万元。
公司名下就还有考斯特、奥德赛和专门为张敬波购买的奥迪A6三辆车，张敬波对我说，张某甲也不跟我服务了，考斯特和奥德赛这两辆车就先给你了，大车你可以做营运，小车你就自己坐着。奥迪A6我就自己用着了。2013年10月份前后，市农机局办公室主任张某乙曾通知我让我把公司的丰田考斯特和奥德赛交回去，让我带着行车证局里登记。我当时也带着这两辆车的行车证等手续去市农机局办公室做了登记。可第二天，市农机局办公室张某乙又给我打电话说这两辆车局里不管了，就由我处置了。我就觉得这两辆车市农机局既然也不管了，就是我个人的了，考斯特我也没有运营，一直停在我家里，奥德赛我就平时开着用。
2014年春天的时候，因为考斯特一直放在家里没有运营，我就考虑要把这辆车卖掉，我还专门到市农机局办公室告诉他们我想把考斯特卖掉，当时农机局办公室主任李续峰说这辆车是属于鹏搏公司那边的，他们不管。当时的市农机局领导认为鹏搏公司就是个烂摊子，怕接手后出现问题，就没有要这两辆车。
2014年3月份的一天，我同学刘清江给我打电话说张敬波要找人把考斯特和奥德赛给抢走，我一听很害怕，刘清江就劝我把考斯特和奥德赛全卖掉，我当时考虑如果两辆车都被张敬波抢走了，那就成了张敬波私人的车了，我什么也得不到，于是我就打算把考斯特车卖给刘某。到了第二天，我就开着考斯特到了刘某的公司以20万元的价格将车卖给了刘某，刘某当场给了我10万元现金，过了两天又往我工商银行的卡里打了10万元钱。
我曾经找刘清江借过2万元钱，我就在这10万元现金中拿出2万元还给刘清江偿还了借款，剩余的8万元现金让我存到临商银行的卡上了，后来这18万元卖车款我交给了临沂市农机局2万元钱作为房屋租赁费，我又借给刘清江2万元，还了我外甥5000元欠款，其他钱都让我自己平时吃喝玩花了，现在这两张卡里总共还剩下6万元钱，工商银行卡里是4万元钱，临商银行卡里是2万元钱。
是购车协议上写的车辆交易价格是10万元，但实际上当时我是以20万元的价格将这辆考斯特卖给了临沂广元公司；二是购车协议上写的车辆交易时间与实际日期不一致，实际上的车辆交易时间是2014年3月份，这份协议也是在车辆交易的当天签订的。
卖车的时候我们双方协定的价格是20万元，当时我朋友刘清江向我提议说如果这20万元全部走银行帐户，别人如果看见了就会眼红，容易出事，当时我考虑觉得刘清江说的有道理，况且这20万元反正是我的了，怎么给我都无所谓，于是我就接受了刘清江的提议向刘某提出在拟购车协议的时候，将购车价格写为10万元，并且这20万元购车款分两部分付，先付给我10万元现金，剩下的10万元打到我工商银行的卡上，刘某当时也同意了并当场就先给了我10万元现金，第二天又往我工商银行的卡里打了另外10万元钱，打过钱来之后，刘某还专门给我打过电话。
这辆车卖给刘某之后，刘某就一直催促着我办理车辆过户，但我一直拖着，直到2014年的6、7月份我才给办理完车辆过户。
（三）挪用公款罪
被告人张某甲、董秀山在市农机局工作并分别担任鹏博公司法定代表人及股东、现金出纳期间，于2011年7月12日，利用职务之便，私自将鹏博公司账户中的25万元公款借给杨某乙个人用于资金周转。2011年7月14日，杨某乙归还该款，并付给利息1万元。被告人张某甲、董秀山将利息平分挥霍。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）临沂鹏博农机科技服务有限公司账户交易明细表。证实：2011年7月12日取现两次，共25万元。
（2）复印于临商银行现金支票2份。
证实：2011年7月12日现金支票2张，共计25万元。
（3）存款凭证一宗。
证实：杨某乙于2011年7月14日向董秀山账户存款、转账共25万元。
（4）鹏博公司购买车辆等单据账目一宗。
2、证人证言
（1）证人杨某乙的证言证实：2011年7月，我通过肖某向张某甲借了25万元现金。
我干绿化工程的时候，自己手头并没有现钱，我都是借的我表舅秦某的钱，以及后来我又干装饰工程，都是找秦某借钱作为周转资金，他之所以肯多次借给我钱用就是因为我保证每次借款到期之前一定把本息一起如数还给他。2011年7月份，当时我借秦某的几笔共计20多万元钱马上都快要到期了，但我干绿化工程赔了很多钱，手头没有钱，我为了不得罪秦某，好让他以后继续借钱给我用，我就想着先找别人借点钱来周转一下，先把欠秦某的20多万元钱还上。于是就向和我一起合伙干绿化工程的肖某借钱，但是肖某当时也没有钱，就说他回头给找朋友问问，时间不长，肖某给我打电话，说他的朋友张某甲那边能借给我一些钱，但是我得给一部分利息。我听了之后就同意了，我自己联系张某甲。我当时就给张某甲打了电话告诉他我是肖某的朋友，想找他借点钱用，张某甲答应了并让我第二天去找临沂市农机局找他。第二天下午一上班，我去了位于沂蒙路和金一路交汇处的临沂市农机局，到办公室找到张某甲，说明了来意之后，张某甲对我说借钱可以但需要抵押作为担保，而且最少借10天。当时我确实急着用钱，于是我就和张某甲商量好，由他借给我25万元现金，利息按每天每1万元的40%，也就是40元钱，借款期限10天，并且把我新买的帕萨特轿车连同车钥匙、行驶证抵押给了他。接着就在他办公室里给张某甲写了一张25万元的欠条。之后，张某甲就安排他的驾驶员带我去银行取钱。然后，到了位于沂蒙大楼西侧的临商银行取了钱，拿着这25万元现金就打车去了罗庄找秦某还钱了。
我借钱的时候，当时张某甲给我说最少借10天，短期不借，所以借款期限就按的10天，利息是按每天每1万元40元，这样我借了25万元10天的利息总共是1万元，还款时一并给付。
我把借秦某的欠款按期如数还给秦某后，考虑到我的车还押在张某甲那里，出行很不方便，紧接着，也就两天的时间，我就又从秦某那里借了一笔钱，在解放路和通达路交汇处的临商银行，把那17万元现金先存到董秀山的临商银行账户了。回到费县后，我就又到中国银行费县支行把余下的8万元钱又汇到董秀山的临商银行账户了。还完钱后的第二天，我按照事先和张某甲约定好的，带了1万元现金作为借款利息到了临沂市农机局找到张某甲，我把这1万元钱交给张某甲后，张某甲当着我的面把我写的借条撕了，然后我又找姓董的驾驶员领了车就回费县了。
（2）证人肖某的证言印证了杨某乙向二被告人借款的事实经过。
（3）证人秦某的证言证实：
我记得是2011年上半年的事情，当时杨某乙多次到我在朱陈陶瓷商城的门头找到我，说他最近资金周转不灵，做生意急需一笔钱，想找我借点钱，具体做什么生意我忘了。因为他以前经常找我借钱，借钱之后也接着就把钱还给我了，加上我们之间是亲戚，我对他也比较信任，因此我前前后后就借给了杨某乙共计20多万元的现金。后来借这25万元的时间到期之后，我就催促杨某乙还钱，大概在2011年7月份的时候，杨某乙就把这20多万元现金还给我了，我也没有跟他要利息。
杨某乙还完这20多万元现金后，他接着又到我的门头找到我向我借了一笔钱，借钱的理由我现在也记不清了，借多少钱我也记不清了，我只记得当时我先给了杨某乙17万元的现金，剩下的钱通过银行直接打到杨某乙中国银行的账户上的。
（4）证人李某丙、张某乙的证言证实：通知鹏博公司对考斯特、奥德赛两辆轿车进行登记，给董秀山打电话让其来登记。
董秀山没有到农机局办公室说过卖掉考斯特的事。考斯特是鹏博公司的车，他怎么处理这个车，办公室说了不算。
2、被告人供述
（1）被告人张某甲的供述证实：2010年，我和董秀山私自将鹏搏公司的公款10万元借给了费县杨某乙用于工程周转资金，事后杨某乙给了我们1万元的利息，我们每人分了5000元。
我是通过肖某认识的杨某乙，2010年，我记得当时天很热，应该是夏天，肖某、杨某乙先后给我打电话说借10万元钱用于周转资金，给付利息，他们之所以向我借钱是因为知道我当时是鹏搏公司的负责人，手里掌握着鹏搏公司的资金，他们两人给我说完之后，我就给董秀山说了，董秀山说钱可以借给他，但是得有东西押着，这样我又给杨某乙说了抵押的事情，杨某乙说可以把自己的帕萨特轿车押在我们公司，这样我就同意了。打完电话的当天，肖某带着杨某乙到了农机局四楼鹏搏公司的办公楼我的办公室，当时我和董秀山一个房间办公，到了之后，董秀山去银行提了公司的10万元现金，提回来之后，杨某乙给写了借条，然后将他自己的帕萨特轿车钥匙和行车证都交给了董秀山，我们就把这10万元现金借给了杨某乙。用了时间不长，杨某乙就将这10万元现金还给了我们，还另外给了1万元利息，具体怎么还得我记不清了，钱是给了董秀山。
这1万元利息我们分了，一人五千元，我的个人零花了。
杨某乙当时写的25万元的借条应该是写给鹏搏公司的。
（2）被告人董秀山的供述证实：2011年的时候，具体几月份我记不清了，当时张某甲一个搞绿化的朋友肖利明带着另一个姓杨的人到了鹏搏公司找到我和张某甲，鹏搏公司当时还在农机局办公楼四楼办公，肖利明介绍说姓杨的朋友做板材生意遇到困难了，资金周转不灵，需要借10万块钱周转一下，周期1个月，利息总共1万元，可以把他的帕萨特轿车抵押给我们，让我和张某甲给帮帮忙。张某甲和我商量了之后就都同意了，我们三个人一起去的银行还是我自己去的，我记不清了，我就记得是到了沂蒙大楼西边的临商银行，我拿着我的临商银行沂蒙卡到柜台从我的帐户里提取了10万块钱交给了那个姓杨的朋友，当时还写了10万元的欠条，姓杨的人还签了字，并把他的帕萨特轿车也押在公司了。过了不到一个月，肖利明带着姓杨的人来到了鹏搏公司，交给我和张某甲11万元，其中10万块钱是偿还借款，1万块钱是利息。我接着就将这10万元拿到沂蒙大楼西边的临商银行存上了，剩下的1万块钱的利息我没存。当时姓杨的人来找我和张某甲借钱时，约定好利息是1万元，我和张某甲觉得农机局的人也不知道这个事情，就想把这1万元利息占为己有。这1万元利息我和张某甲平分了，每人5000元，我分的钱让我平时花销用了。当时鹏搏公司支出款项，都得经过市农机局杨某甲的签字同意，姓杨的人来找我和张某甲借钱，我们私自借出这10万元，是不符合规定的。当时也存在着侥幸心理，觉得他把帕萨特轿车的行车证押在公司里，还是张某甲的熟人，也有1万元的好处费，就借给他了。帕萨特轿车的手续我们没有到交管部门去查询，也不知道该辆帕萨特轿车是否合法财产。这10万块钱是公司的钱，但是为了使用方便，我就将钱存在我个人的账户上了。
我仔细看了一下，这两张凭证上显示的交易数额一共是25万元，从上面显示的内容来看，都是杨某乙个人将款打到我的临商银行账户上的。我以前交代过杨某乙曾经通过肖某找我和张某甲借了10万元钱，但是通过你们这次给我出示的这几张银行凭证来看，当时具体的借款数额是我记错了，我们应该是借给了杨某乙一共25万元现金，杨某乙过了一两天就把钱还给我们了。虽然我记不清具体借给了杨某乙多少钱，但是银行的凭证是不会错的，我们应该就是借给了杨某乙25万元钱。具体签没签我忘了，杨某乙好像说是要用1个月，最后给我们1万元的利息，但是过去的时间太长了，而且当时是张某甲谈的，我真的记不清了。
我和张某甲一起借给杨某乙的25万元是鹏搏公司在临商银行账户上的公款。
3、综合证据
（1）临沂鹏博农机科技服务有限公司变更情况、企业信息、股东名录、验资报告、营业执照、企业变更情况等材料一宗。
证实：该公司的企业登记、变更等情况。张某甲于2009年12月14日成为公司法定代表人、董秀山于2010年2月2日成为公司股东。
（2）市农机局会议记录一宗。
证实：农机局决定成立鹏博公司，并对其人员、业务等进行领导。
（3）临沂市农机局记账凭证及单据一宗。
证实：农机局出资注册工资的走账情况。
（4）市农机局关于张某甲在农机局期间的情况说明。
证实：张某甲系市科学技术合作与应用研究院（原市农机局研究所）职工。2007年12月，随张敬波到市农机局任职时一同来到市农机局，身份为临时工。2008年8月，办理了进入市农机研究所的备案手续，成为正式事业编制人员。2010年11月市农机局划入市科学技术合作与应用研究院后，于2011年1月进行了人事档案交接，人员正式并入科学技术合作与应用研究，在此期间，一直是张敬波的驾驶员，直到2011年3月科学技术合作与应用研究院要求其上班，张某甲不再为张敬波开车，离开了市农机局。
（5）张某甲临沂市市直机关事业单位增人计划卡、聘用人员登记表等材料。
（6）临沂市农业机械研究所聘用合同一份。
证实：张某甲于2008年9月2日签订聘用合同，合同期限为3年。
（7）董秀山与农机局签订的劳动合同一份。
证实：签订劳动合同时间为2013年4月10日，期限一年。
（8）农机局工资表、补助表一宗。
证实：张某甲在2012年1-5月在农机局领取工资和补助；董秀山于2012年-2014年6月在农机局领取工资和补助。
（9）张敬波市直县级干部登记表及任免通知。
证实：2007年任农机局长，2011年4月15日不再任职。
（10）临沂市审计局文件。
证实：对张敬波任职期间进行了审计。
（11）授权委托书、取款凭证及董秀山缴款凭证。
证实：从董秀山处收缴案款6.2万元。
（12）扣押物品清单。
证实：从董秀山及其家属处扣押会计凭证、账簿，沿街楼租赁合同单据等物品一宗，奥德赛轿车一辆，银行卡等物品一宗。
从张某甲家属处扣押笔记本等物品一宗。
（13）扣押物品清单。
证实：从张某甲家属处扣押案款2万元。
（14）户籍证明证实：被告人张某甲，男，1979年10月7日生。被告人董秀山，男，1974年5月17日生。
（15）抓获经过证实：被告人张某甲涉嫌利用影响力涉嫌受贿罪、挪用公款罪，被告人董秀山涉嫌利用影响力受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，兰山区人民检察院于2014年7月10日受理此案并进行初查，并于2014年7月10日立案侦查。
2014年7月10日16时06分，兰山区人民检察院院反贪局干警将被告人董秀山传唤到案，并于次日对其刑事拘留，到案后，被告人董秀山如实交代了其涉嫌贪污的犯罪事实，并主动交代了其涉嫌的尚未掌握的利用影响力受贿和挪用公款的犯罪事实。
2014年7月10日16时03分，兰山区人民检察院反贪局干警将被告人张某甲传唤到案，并于次日对其刑事拘留，到案后，张某甲主动交代了尚未掌握的利用影响力受贿和挪用公款的犯罪事实。
针对二被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人董秀山及其辩护人及被告人张某甲的辩护人提出的二被告人的行为不构成利用影响力受贿罪的意见，经查，被告人董秀山与被告人张某甲共谋后，通过张某甲利用其系临沂市农机局原局长张敬波驾驶员的便利条件，利用张敬波的影响力对请托人承揽相关工程项目施加影响，违反公平原则，谋取竞争优势，并实际获得相关工程项目的承揽，并收取了请托人送的金钱。该事实有书证、相关证人证言、被告人供述证实，且能相互印证。二被告人的行为符合利用影响力受贿的犯罪构成，本院予以认定。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。被告人及其辩护人提出本案中二被告人没有谋取不正当利益等意见，被告人的行为系居间行为，不构成利用影响力受贿罪的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
2、关于被告人董秀山及二被告人的辩护人提出被告人董秀山不符合刑法中规定的贪污罪主体要件、被告人董秀山、张某甲不符合刑法中规定挪用公款罪的主体要件辩解、辩护意见。
经查，鹏博公司系市农机局实际出资，市农机研究所具体实施成立的，工商登记注册为自然人出资作为股东的有限责任公司。被告人董秀山、张某甲在公司中分别担任公司的现金出纳、法定代表人，且系公司名义上的股东，未实际出资。市农机局对公司的人事、财物等重大事项具有实际的决定权。本案案发前，被告人董秀山作为鹏博公司的实际负责人，负责公司的管理运营等事务。上述事实有公司注册资金来源的相关书证、市农机局相关会议纪要、证人证言、被告人供述等证据证实，足以认定。被告人董秀山及其辩护人辩解、辩护称鹏博公司系私营企业、公司成立的注册资金出资系个人借市农机局的款项出资，与查明的事实不符，本院不予采信。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质”的意见，本案中，鹏博公司虽然在工商登记中载明系自然人出资的私营企业，但其系市农机局实际出资的企业，被告人董秀山、张某甲系委派到公司负有管理公司资产即国有资产的等从事公务的人员，本案中，对被告人董秀山、张某甲应以国家工作人员论。被告人董秀山及二被告人的辩护人对该项的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于被告人董秀山的辩护人提出的被告人处分车辆系公司注销后的有权处分，其行为依据公司法的规范系有权处分的意见。
经查，被告人董秀山系鹏博公司名义上的股东，未实际出资，注册资金来源于临沂市农机局，依公司法的相关规定，市农机局对鹏博公司享有股东权利，被告人董秀山对涉及公司资产处理事项无决定权，在案证据证实，注销鹏博公司工商登记行为亦未全部完成，被告人董秀山未获得市农机局或市农机研究所的授权处分，故对被告人及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
4、关于被告人董秀山及其辩护人提出的公诉机关指控的贪污罪中被告人董秀山没有非法占有的故意，及奥德赛轿车没有占有的意见，经查，在案证据证实被告人董秀山对涉案车辆考斯特汽车已实际处分，且所卖车款，为规避监管，故意在买卖合同中少写车款，实际多出的车款部分采用现金给付，且其在侦查阶段的供述中，亦认可其占有车辆的主观意图，并将部分车款挥霍的事实，对被告人及其辩护人提出的没有占为己有的故意的意见，本院不予采纳。关于公诉机关指控的奥德赛轿车的占为己有的问题，被告人所辩称的该车辆因公司实际经营场所不便停放，且其将车辆停放在其住处的合理性问题，与本院查明的事实一致，且该车辆亦未变更登记，被告人亦未实际处分，公诉机关指控被告人董秀山贪污奥德赛车辆该部分事实的证据不足，本院对此项辩护意见予以采纳。
5、关于二被告人的辩护人均提出二被告人的行为不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，二被告人利用职务便利，将鹏博公司的款项借给杨某乙使用，并用于营利性活动。该事实有相关银行交易的书证、证人证言、被告人供述证实，且相互印证，足以认定。关于被告人董秀山的辩护人提出挪用的款项不是公款，没有进行营利性活动的意见，经查，二被告人挪用的系鹏博公司的资金，故对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人董秀山的辩护人提出，挪用的公款没有进行营利性活动意见，经查，杨某乙从鹏博公司借款后用于其为商业经营的资金周转，而不是用于个人生活消费等支出，应根据其借款的用途界定其挪用行为的定性。故对上述辩护意见，本院亦不予采纳。
6、关于二被告人辩护人提出的二被告人均构成自首的意见，经查，被告人董秀山在侦查阶段如实供述侦查机关尚未掌握的利用影响力受贿和挪用公款的犯罪事实，但其在庭审中，对其犯贪污罪、挪用公款罪中的市农机局、市农机研究所与鹏博公司的关系问题、股金的出资等关键问题，作了前后不一致的陈述，不符合自首构成要件中要求的归案后如实供述的要件，故被告人董秀山对挪用公款罪不构成自首，对利用影响力受贿罪构成自首。被告人张某甲对于公诉机关指控的其犯利用影响力受贿、挪用公款罪均构成自首。被告人及辩护人其他与庭审查明一致的部分的意见，本院予以支持。
本院认为，被告人董秀山与张某甲共谋，利用张某甲担任市农机局原局长张敬波驾驶员，与张敬波形成密切关系的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受请托人财物；利用职务上的便利，非法占有国有财产；利用职务上的便利，挪用公款进行营利性活动，情节严重，其行为分别构成利用影响力受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。被告人张某甲利用担任市农机局原局长张敬波驾驶员，与张敬波形成密切关系的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受请托人财物；利用职务上的便利，挪用公款进行营利性活动，情节严重，其行为分别构成利用影响力受贿罪、挪用公款罪。公诉机关指控被告人董秀山犯利用影响力受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，被告人张某甲犯利用影响力受贿罪、挪用公款罪，罪名均成立。对二被告人均应予惩处。但公诉机关指控被告人董秀山犯贪污罪，将奥德赛轿车居为己有的事实部分，证据不足，不予认定。二被告人犯数罪均应数罪并罚。鉴于被告人董秀山对于利用影响力受贿罪构成自首，本院对被告人董秀山犯利用影响力受贿罪从轻处罚。被告人董秀山犯贪污罪中部分赃款被追回，对其犯贪污罪可酌予从轻处罚。被告人张某甲归案后如实供述侦查机关尚未掌握的利用影响力受贿罪、挪用公款罪的犯罪事实，构成自首，对被告人张某甲犯利用影响力受贿罪从轻处罚，对犯挪用公款罪减轻处罚。本院综合二被告人所具有的从轻、减轻情节并结合本案的犯罪事实、性质、情节依法决定其刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第三百八十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条（五）项之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人董秀山犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2027年1月10日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
被告人张某甲犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2017年7月10日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、侦查机关扣押的奥德赛轿车一辆由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长邹新华
审判员李相元
审判员张琳
裁判日期
二〇一四年十二月九日
书记员
书记员杨美荣
