案由 串通投标
案号 （2021）鄂0222刑初5号
湖北省阳新县人民检察院以阳某二部刑诉[2020]168号起诉书指控被告人汪某犯串通投标罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。湖北省阳新县人民检察院指派检察员张志繁出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人韩荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳新县人民检察院指控。
1、2017年9月份，时任湖北金某建设工程有限公司法人的被告人汪某为参与投标2017年度阳新县枫林镇高标准农田建设项目（第八标段）工程项目，安排公司员工丁叮（另案处理）去借用多家公司资质。后丁叮经骆某、张某介绍，借到孝感市新禹江河工程公司、江西省宜春市土木工程有限公司和吉安吉某实业工程有限责任公司等公司资质围标该项目，期间汪某支付了借用资质的费用并通过丁叮将商务标的报价告知上述三家公司，最终由孝感市新禹江河工程有限公司中标，实际承建人则为被告人汪某。经湖北荆某联合会计师事务所鉴定，2017年度阳新县枫林镇高标准农田建设项目（第八标段）工程其获利所得最小值为136073.15元，最大值为340183.63元。
2、2018年11月份，柯某为了投标阳新县枫林镇丰山至港下公路改造（港下段）及港下村寇公坟改造工程，与朱某一起找到被告人汪某借用湖北金某建设工程有限公司的资质，商谈时汪某提出柯某、朱某要再借两家公司资质并且由其所在公司中标才愿意将公司资质借给对方，同时约定柯某要按4个点缴纳管理费给汪某。后柯某、朱某借到阳新通畅公路养护有限公司和阳新路兴机械工程有限公司两家资质后再次找到汪某，汪某遂将公司资质借给对方并最终由湖北金某建设工程有限公司以346.8122万的报价中标。工程中标后，柯某便组织人员施工，后以该工程不赚钱为由放弃该工程施工，最终该工程由被告人汪某负责施工完毕。
公诉机关认为，被告人汪某在招投标过程中串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。鉴于被告人汪某自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，故建议判处其有期徒刑七个月。
被告人汪某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且已签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，在质证段提出起诉书指控的第二起事实中涉案工程没有验收、没有结算，实际亏损，湖北荆某联合会计师事务所的审计报告不符合客观事实，依法应不予采纳；工程获利应按照有利于被告人的原则，按最小值认定。对于量刑提出如下意见：1.被告人具有自首情节；2.被告人中标标的额在甲方的数额范围内，项目正常施工已验收合格，没有给甲方造成损失，且已退出违法所得人民币20万元；3.被告人自愿认罪认罚，认罪态度好；4.被告人已往无前科，是初犯、偶犯，尚未造成严重的社会后果。辩护人向法庭提交了下列证据：1.汇款电子回执；2.港下村委会出具的丰港公路港下段目前仅支付工程款154万元，工程未结算的情况说明；3.合同协议书、人工、主要材料、机械台班汇总表、收条、收据、沥青铺设项目施工合同；4.湖北金某公司出具的情况说明等。
本院审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，经湖北荆某联合会计师事务所鉴定，阳新县枫林镇丰山至港下公路改造（港下段）及港下村寇公坟改造工程，其获利所得最小值为269368.70元，最大值为673421.75元。
案发后，被告人汪某退出违法所得人民币20万元。
上述事实，被告人汪某自愿认罪认罚，且有招投标文件、银行账户明细、工程造价审计报告书、到案经过及人员信息单等书证，证人丁叮、徐某、骆某、张某、柯某、朱某等人的证言，湖北荆某联合会计师事务所会计鉴定意见书，辨认笔录，被告人汪某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人汪某在招投标过程中串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人已退出违法所得人民币20万元，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人具有自首情节，起诉书指控的第二起事实未获利、鉴定意见不符合客观事实的辩护意见，经查，被告人汪某到案后未如实供述借用江西省宜春市土木工程有限公司和吉安吉某实业工程有限责任公司资质进行围标事实及起诉书指控的第二起事实，依法不成立自首。由于丰山至港下公路改造（港下段）及港下村寇公坟改造工程施工项目多，财务人员未按项目分类核算，且该工程已完工，未进行竣工结算审核，湖北荆某联合会计师事务所根据合同价款确认其工程收入，根据会计法和税法的规定核算该工程的获利情况，符合法律规定。相关鉴定均已告知被告人，被告人均未提出异议，依法应予采信。工程是否结算，被告人基于不必要的支出、税费、财务成本等自身管理的原因导致工程客观上是否实际获利等并不影响在法律上对该工程获利的认定。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人自愿认罪认罚、已退出违法所得人民币20万元的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人对鉴定意见认定工程获利最大值和最小值，应按有利于被告人的原则，按最小值认定的辩护意见，经查，湖北荆某联合会计师事务所对公诉机关指控被告人串标的工程获利进行审计鉴定均提出最大值和最小值，在现有证据条件下，按有利于被告人的原则，按最小值认定，符合法律规定。辩护人提出的此节辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年六月十四日起至二○二一年一月十三日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、对被告人退出的违法所得人民币二十万元予以收缴；对被告人其余违法所得人民币二十万零五千四百四十一元八角五分予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。
审判员 冯进干
二〇二一年一月十二日
书记员 姜 舟
