案由 贪污
案号 （2021）京02刑终457号
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张某犯贪污罪一案，于二Ο二一年七月二十九日作出（2020）京0101刑初779号刑事判决。宣判后，北京市东城区人民检察院以京东检二部诉刑抗[2021]Z5号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人张某提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ二一年十一月五日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察官丁子舟、检察官助理刘珊出庭支持抗诉，张某及其辩护人谢丹到庭参加诉讼。辩护人冷永军庭后提交了委托手续和书面辩护意见。本案经审判委员会讨论并通过，现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
被告人张某于2012年12月至2013年3月间，利用担任北京辰宇实业总公司（以下简称辰宇公司）总经理、北京前门实业股份有限公司（以下简称前门实业公司）董事长兼总经理的职务便利，以企业分立领取解除劳动合同补偿金为名，侵吞辰宇公司钱款共计人民币159．0274万元（以下币种均为人民币），侵吞前门实业公司钱款共计177．648万元，其中张某个人税后所得64．373119万元。
2018年3月27日，被告人张某经北京市东城区监察委员会通知到案并接受调查。在一审期间，张某退缴案款64．373119万元。
原判认定上述事实的证据有：证人苏某、胡某、徐某、李某1、李某2、崔某、陈某、黄某、杨某、高某、柳某、刘某、吴某、王某1、金某、王某2、李某3、王某3的证言，工商资料、档案材料、干部履历表、党员信息表、任职情况说明、免职通知、工作证明、关于区监委东监函[2017]2号办理情况的函及附件、关于人员重组安置资产实施分割的意见书、委托书、企业分立实施方案、设立新公司协议、2012年职工大会特别会议相关材料、股权及配套资金放弃协议书、资产评估决议、民主选举新立方经理大会决议、民主选举总经理职工大会决议、民主选举经理工作指导小组会议纪要、职工分流安置方案及决议、授权委托书、解除劳动合同经济补偿协议书、财务凭证、银行账户交易明细、关于张某个人档案转移过程的说明、关于张某等人签订劳动合同及解除劳动合同的说明、转调职工证明信存根、职工人员名册及说明、薪资发放及社保缴费记录、张某退休相关材料、资产评估咨询报告、民事判决书、民事裁定书、问题线索交办书、立案决定书、到案经过、常住人口信息查询打印表，以及被告人张某的供述等。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。张某已退赔部分赃款，对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张某退赔北京辰宇实业总公司人民币一百五十九万零二百七十四元，退赔北京前门实业股份有限公司人民币一百七十七万六千四百八十元。三、在案扣押的人民币六十四万三千七百三十一元一角九分并入退赔项执行。
北京市东城区人民检察院的抗诉理由以及北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：张某贪污数额特别巨大，依法应并处50万元以上、贪污数额两倍以下的罚金或者没收财产，一审法院对张某并处罚金10万元，适用法律错误，并处罚金数额不当，依法应予改判。
张某的上诉理由及其辩护人谢丹的辩护意见为：1．张某仅应对实得的64万余元承担贪污罪的刑事责任，苏某、胡某等14人领取解除劳动合同经济补偿款，属于民事法律调整范畴，相关款项不应计入张某的贪污数额；2．张某主动到案后如实供述贪污事实，具有自首情节，建议对其依法减轻处罚。另，张某当庭还提出其不具有国家工作人员的主体身份。
辩护人冷永军的辩护意见为：1．张某不具有国家工作人员的主体身份，既无非法占有辰宇公司、前门实业公司财产的主观故意，也未实施贪污行为，依法应宣告其无罪。2．即便认定张某构成贪污罪，张某主动到案后如实供述贪污事实，应认定系自首。
经审理查明：
2012年12月至2013年3月间，上诉人（原审被告人）张某分别利用担任辰宇公司总经理、前门实业公司董事长兼总经理的职务便利，伙同他人以领取解除劳动合同经济补偿款为名，侵吞辰宇公司钱款共计159．0274万元，侵吞前门实业公司钱款共计177．648万元，张某税后分得64．373119万元。
2018年4月24日，监察机关电话通知张某到案后，对其宣布立案决定并进行讯问，张某未如实供述贪污事实。张某在一审期间退缴案款64．373119万元。
一审法院在判决书中所列证明张某贪污事实的证据，均经一审庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，张某及其辩护人均未提出新的证据。
关于控辩双方所提意见，本院根据审理查明的事实以及审核确认的证据，作出如下认定：
一、张某在辰宇公司、前门实业公司中任职均应以国家工作人员论
经查：
1．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。”辰宇公司在前门街道办事处（以下简称前门街道办）举办的前门街道生产服务合作联社（以下简称前门联社）基础上改制而来，注册资金由前门联社无偿提供，主办单位为原崇文区经济委员会。在经营过程中，辰宇公司出资人未发生改变。依据前述规定并结合实际出资情况，辰宇公司虽然登记为集体所有制企业，但实为国有性质，公司财产属于公共财产。
2．张某由原崇文区委提名、区政府任命为辰宇公司总经理，负责经营、管理公共财产，属于国家工作人员。原崇文区与东城区合并后，东城区国资委负责对辰宇公司进行监管。区国资委虽于2011年12月作出免除张某辰宇公司总经理的决定，但并未实际执行。区国资委为实现企业平稳过渡，联合区信访办等单位成立工作小组，研究妥善处理张某退休和权力交接问题。张某继续掌管辰宇公司公章，行使财务管理等职权，直至2013年三四月才逐步配合变更法人登记，办理公章和财务交接。在过渡期间，张某仍然具有国家工作人员身份。
3．辰宇公司是前门实业公司的控股股东。张某所任前门实业公司董事长兼总经理一职，亦是由原崇文区委提名、区政府任命，属于受国家机关委派到非国有公司中从事公务的人员，也应以国家工作人员论。
二、张某贪污辰宇公司159．0274万元、贪污前门实业公司177．648万元
经查：
1．辰宇公司新旧总经理权力交接、过渡期间，发生人员分立、资产分割事件，张某、苏某、胡某并非与辰宇公司解除劳动合同，而是将部分员工、资产从辰宇公司剥离出去，不符合领取经济补偿款的法定条件。2013年1月，经张某决策、签批，张某、苏某、胡某以领取解除劳动合同经济补偿款为名，从辰宇公司账上列支159．0274万元，张某的行为明显属于侵吞公共财产，已构成贪污罪。贪污犯罪中非法占有既包括为本人占有，还包括为他人占有，行为人应对贪污造成被害单位经济损失总额承担刑事责任。故张某本起贪污数额为辰宇公司实际损失159．0274万元，而不应限于张某个人分得款项。
2．陈某等12人的劳动关系，或不在前门实业公司，或原本就在前门实业公司，均不存在与前门实业公司解除劳动合同的事实，领取经济补偿款毫无根据。2013年1月，张某利用受国家机关委派到前门实业公司中从事公务的职务之便，以发放陈某等人的解除劳动合同经济补偿款为名，从前门实业公司账上列支177．648万元，伙同他人非法占有前门实业公司钱款。张某的行为属于刑法规定的贪污犯罪形态之一，不再属于民事法律调整范畴，相关款项应计入张某的贪污数额。
三、张某无自首情节，原判对其并处罚金数额有误
经查：
1．监察机关电话通知张某到案后，对其宣布立案决定并进行讯问，张某坚持认为自己没有问题，不仅针对行为性质进行辩解，同时还否认实施了相关行为，未及时如实供述贪污犯罪事实，不符合认定自首的法定要件，不具有减轻处罚情节。
2．张某贪污数额特别巨大，依法应并处50万元以上、贪污数额两倍以下的罚金或者没收财产。一审法院对张某判处罚金10万元，适用法律错误，导致并处罚金数额不当，依法应予改判。
综上，北京市东城区人民检察院的抗诉理由以及北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳；张某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，或者受国家机关委派到非国有公司中从事公务，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，其行为已构成贪污罪，且贪污数额特别巨大，依法应予惩处。张某已退赔被害单位部分经济损失，可对其从轻处罚。本院根据张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二百七十一条第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2020）京0101刑初779号刑事判决书主文第二、第三项，即责令被告人张某退赔北京辰宇实业总公司人民币一百五十九万零二百七十四元，退赔北京前门实业股份有限公司人民币一百七十七万六千四百八十元；在案扣押的人民币六十四万三千七百三十一元一角九分并入退赔项执行。
二、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101刑初779号刑事判决书主文第一项，即被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月22日起至2030年12月21日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜涛
审 判 员 周 耀
审 判 员 王志东
二〇二一年十二月十五日
法官助理 许振宇
书 记 员 陈 珊
