（2021）辽12刑再4号贪污罪刑事判决书 - 刑事案例

案由滥用职权贪污

案号（2021）辽12刑再4号

沈阳市浑南区人民法院审理沈阳市浑南区人民检察院指控原审被告人肇某某犯滥用职权罪、贪污罪，金东辉犯滥用职权罪一案，于2019年3月8日作出（2018）辽0112刑初40号刑事判决，认定被告人肇某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人金东辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。依法追缴被告人肇某某违法所得人民币1025810元，已追缴人民币380500元（余款人民币645300元继续追缴）。宣判后，沈阳市浑南区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。沈阳市中级人民法院于2019年9月19日作出(2019)辽01刑终315号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，沈阳市人民检察院提请辽宁省人民检察院按审判监督程序抗诉。辽宁省人民检察院于2021年2月9日作出辽检公二审刑抗[2021]3号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。同年5月6日，辽宁省高级人民法院经审判委员会讨论后，作出（2021）辽刑再9号再审决定。

指令我院对本案进行再审。我院依法组成合议庭，于2021年10月9日公开开庭审理了本案。铁岭市人民检察院指派检察员孙超出庭履行职务，原审被告人肇某某及其辩护人关月、张晓燕，原审被告人金东辉到庭参加诉讼。该案现已审理终结。

公诉机关指控，2011年，沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区根据沈阳市政府总体部署启动马某线改造项目，上满堂村村主任被告人肇某某受政府指派负责马宋路改造项目中沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道上满堂村拆迁工作，负责确认被拆迁人是否具有上满堂村户籍，是否在拆迁范围内实际拥有房屋，经实地确认后出具“宅基地使用及分户认定单”及相关证明。被告人肇某某明知王某1、敖某、徐某1，姜某，陈某1、张某、王某2不符合拆迁条件，仍徇私舞弊，违反规定签字确认上述村民符合被拆迁条件，使上述不符合拆迁条件的人员得到拆迁补偿共计人民币1444017元，给国家造成巨大经济损失；被告人肇某某购买谷某、叶某、崔某1、崔某2户口，利用职权出具上述四人符合被拆迁条件的证明并将四人拆迁手续上报，骗取国家拆迁补偿款合计人民币1025810元。

被告人金东辉受政府委派担任拆迁现场第二小组负责人，负责沈阳市棋盘山开发区满堂街道上满堂村的现场拆迁工作，其主要职责是被拆迁户的实地测量核实工作、依据实际情况为每个拆迁户制作补偿汇总表、房屋补偿、补助明细表及地上附属物补偿表，并复核确认签字。被告人金东辉在审批被告人肇某某上报的谷某、叶某、崔某2、王某1、敖某、徐某1、姜某、陈某1、张某、王某2的拆迁手续时，明知上述人员不符合拆迁条件，仍违反规定出具虚构的补偿汇总表等材料，并在拆迁材料上签字确认上述人员符合被拆迁条件，使上述不符合拆迁条件人员得到拆迁补偿共计人民币2194747元，给国家造成巨大经济损失。

公诉机关认为，被告人肇某某作为国家机关工作人员，徇私舞弊滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；利用职权上的便利骗取国家财物，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条，应当以滥用职权罪、贪污罪追究其刑事责任。被告人金东辉作为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。

一审法院认定，2011年5月，沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区根据沈阳市政府总体部署启动马某线改造项目，被告人肇某某时任沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道满堂村村主任，负责确认被拆迁人是否具有上满堂村户籍，是否在拆迁范围内实际拥有房屋，经实地确认后出具“宅基地使用及分户认定单”及相关证明。被告人肇某某明知谷某、叶某、崔某1、崔某2不符合拆迁条件，以每户人民币20万元的价格购买户口，利用职权出具上述四人符合被拆迁条件的证明并将拆迁手续上报。被告人肇某某骗取国家拆迁补偿款合计人民币1025810元，其中谷某的补偿款及租房款共计人民币198800元；叶某的补偿款及回迁房共计人民币278610元；崔某2的补偿款及回迁房共计人民币273320元；崔某1的补偿款及回迁房共计人民币275080元。现已上缴人民币29万元，办案机关已扣押谷某人民币90500元。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1.案件来源、到案经过，证实2017年6月，中共沈阳市浑南区纪律检查委员会将犯罪嫌疑人肇某某涉嫌滥用职权一案线索移送沈阳市浑南区人民检察院。同年6月26日，该院对肇某某立案侦查，次日对金东辉进行立案侦查。

2.关于村主任生活补贴发放审批表、沈阳市浑南区满堂街道办事处出具的关于肇某某在2011年马某路改造项目工作中具体职责的说明，证实肇某某系沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道满堂村主任，参与沈阳市棋盘山开发区满堂街道上满堂拆迁现场的拆迁工作，被分配到拆迁现场第二小组协助组长金东辉进行拆迁工作，具体工作为，配合组长进行拆迁摸底工作；向被拆迁人员宣传拆迁政策；动员被拆迁人员拆迁；核实被动迁人员的村民身份；实地核实确认被动迁户的宅基地、房屋及地上物权属；对被动迁户的宅基地及分户情况进行签字确认。

3.动迁办工资表、马宋路拆迁小组成员名单、沈阳市浑南区满堂街道办事处出具的关于金东辉在2011年马某路改造项目工作中具体职责的说明，证实金东辉在2011年沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区马某路改造项目工作中，作为沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区拆迁办工作人员，参与马某路改造项目拆迁工作，并被任命为满堂街道拆迁现场第二小组组长，具体工作为，负责第二小组拆迁工作范围内的调查摸底工作；组织第二小组组员进行拆迁政策学习；与被动迁户进行谈签工作，动员被拆迁人员拆迁；根据实际情况制作补偿汇总表、房屋补偿和补助明细表以及地上附属物补偿表，汇总后向满堂拆迁工作组上报，由工作组内勤及刘某进行复核审查，组织被拆迁人员签署拆迁补偿安置协议书。

4.会议纪要、会议记录，证实被告人肇某某参与拆迁工作。

5.沈阳市公安局浑南分局满堂派出所出具的情况说明2份、沈阳市浑南区国库收付中心票据两张、扣押决定书，证实本案涉案赃款已部分追缴，共计人民币460500元。其余赃款在进一步追缴中。

6.查封、扣押财物、文件清单，沈阳市浑南区国库收付中心结算票据，证明被告人肇某某已上缴赃款人民币29万元。

7.《马某路改造工程房屋征收与补偿实施方案》，证实马某路拓宽改造过程中房屋征收的对象、范围以及具体的补偿标准。

8.《马某路拓宽改造房屋征收工作方案》，证实沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道办事处成立现场指挥部，具体实施步骤及具体要求。

9.证人谷某、叶某、崔某2、崔某1签订的《集体土地住宅房屋拆迁补偿安置协议书》及拆迁补偿领款通知单、马某路动迁户情况汇总表，证明被告人肇某某骗取国家拆迁补偿款，合计人民币1025810元，及被告人金东辉部分滥用职权数额750730元。

10.证人王某1、敖某、徐某1、姜某、陈某1、王某2、张某于2011年5月至7月期间签订的《集体土地住宅房屋拆迁补偿安置协议书》，于2011年7月在拆迁补偿领款通知单上签字、马某路动迁户情况汇总表，证实被告人金东辉部分滥用职权数额为人民币1444017元。

11.证人谷某证言，证实2011年马某路扩建动迁时，其户口在上满堂村，但没有房子，其户口卖给肇某某，卖了人民币20万元，其要一套回迁房顶了14万元，动迁的手续都是肇某某办的，其本人在拆迁补偿协议及拆迁补偿领款单上签的字，其在肇某某处拿到了6万元现金和100平米的回迁房协议。回迁房还没下来，后期又领了5年的租房补贴，大概3万多元。

12.证人叶某证言，证实2011年马某路扩建动迁时，其户口在上满堂村，但没有房子，其户口卖给肇某某，卖了人民币20万元，其要一套回迁房顶了13万多，动迁的手续都是肇某某办的，其本人在拆迁补偿协议及拆迁补偿领款单上签的字，领取的人民币180050元，其本人拿了6万多元，剩下的12万元都给了肇某某。

13.证人崔某2证言，证实2011年马某路扩建动迁时，其户口在上满堂村，但没有房子，其户口卖给肇某某，卖了人民币20万元，其要一套回迁房顶了13万多，动迁的手续都是肇某某办的，其本人在拆迁补偿协议及拆迁补偿领款单上签的字，拆迁补偿协议约定的27.2万元。其在肇某某处拿到了6万多元现金和回迁房协议。其余7.2万元拆迁补偿款是给肇某某的好处费。

14.证人崔某1证言，证实2011年马某路扩建动迁时，其户口在上满堂村，但没有房子，肇某某说要买其户口，回迁房和补偿款一共给其人民币20万元，剩下的当作他的好处费，其要一套回迁房顶了13万多，动迁的手续都是肇某某办的，其本人在拆迁补偿协议及拆迁补偿领款单上签的字，拆迁补偿协议约定的27万多元。其得了6万多，将余下的8万元左右的拆迁补偿款给肇某某当作好处费。

15.证人章某证言，证实王某1是其母亲。2011年马某路扩建动迁时，其替其母亲办的动迁的事。其家在马某公路边上没有房子，现有的房子也不在征地范围内，其母亲在满堂村有一个户口，想要参加动迁。其开始想办法是否能插户，其跟其岳父肇某某说了用其母亲的户口插户的事，肇某某表示同意，又给其引见的动迁办的工作人员金东辉。后其代替其母亲在动迁档案及领款单上签的字，获取拆迁补偿款人民币186120元。拆迁档案中照片显示的拆迁房屋不是王某1的。

16.证人张某证言，证实2011年马某路扩建动迁时，其在征地范围内没有房子动迁，其也想动迁，后其找到了其亲属肇某某求他帮忙。过了十几天肇某某给其打电话去村里签字，其在动迁协议和领款单上签的字，获取拆迁补偿款大概16万多以及后期租房补贴大概2万多。拆迁档案中照片显示的拆迁房屋及地上物等都不是他家的。

17.证人陈某2证言，证实陈某1是其父亲，2011年马某路扩建动迁时，其父亲户口不在征地范围。但想跟着动迁，就求的当时满堂村的村长肇某某给办的，签动迁协议等手续，都是其代替陈某1签的。获得一个80平的回迁房，拆迁补偿款领了人民币176425元。回迁房的拆迁协议在其手里，拆迁档案中图上显示的动迁地方不是陈某1家。

18.证人王某2证言，证实2011年马某路动迁过程中，其父亲王某5要一套房子，其父亲和某哥哥在一个户口上，要动迁相当于一户，不给两户，其本人一个人一户，但不符合动迁条件，且和肇某某关系好，就求到肇某某帮忙，肇某某同意了，也给其引见拆迁办的金东辉。后金东辉给其打电话告诉其动迁做下来了，其签署的拆迁协议。后来领取了拆迁补偿款132406元以及3万元左右的租房费，还有一套100平方米的回迁房没下来。拆迁档案中的房屋和地上物都不是他的。

19.证人敖某证言，证实2011年马某路动迁过程中，其户口在满堂村，没有房产，其老婶白素清联系让其卖户口，其在动迁协议和领款单上签的字，其得到补偿款16.5万元，买其户口的人其不认识，之后听说还给租房费，其也没管他要。拆迁档案中的房屋和地上附属物都不是她的。

20.证人姜某证言，证实2011年马某路动迁过程中，其户口在满堂村，没有房子，李某联系其卖户口，具体卖给谁不知道，李某带其签过两次字，记得一次是在动迁补偿协议上签字，在银行一共取出现金17万元，还补了一套住宅，其拿走了7.5万元，剩余的都让李某拿走了，其没到过现场拍照片，至于他们中间怎么办的其不知道。

21.证人李某证言，证实马某路扩建动迁时，姜某在满堂村有户口，没有房产，其给姜某联系的卖户口。

22.证人金某、白某1证言，证实二人系母女关系，2011年马某路动迁过程中，其家在征地范围内，金某买的徐某1户口，从其家房子上动的迁。动迁协议及领款单是金某替徐某1签的字，补偿的现金部分都给了徐某1，其留下了徐某1的回迁房，80平方米的回迁房协议在白某1手里。租房费是金某领取的。

23.证人白某2、白某3证言，证实徐某1系二人母亲。徐某1于2013年左右去世。2011年马某路动迁过程中，徐某1在满堂村，有户口,没有房产。

24.证人肇伟证言，证实2011年马宋路拆迁过程中其任满堂街道办事处城市管理科科长，其在审批上报的崔某2、崔某1、谷某、叶某、陈某1、王某1、姜某、王某4、张某、徐某1、敖某的《宅基地使用及分户认定单》时，严重不负责任，在没有实地核实上述人员在拆迁范围内是否实际拥有房屋，且没有调取台账等资料确认的情况下，即在《宅基地使用及分户认定单》上盖章确认。

25.证人贾某证言，证实2011年马某路拆迁过程中，其被拆除公司指派配合满堂村拆迁工作，被分配到金东辉负责的小组。金东辉安排其给动迁户现场量尺，给被拆迁房屋照相，拆除房屋。金东辉让做什么就做什么，其在签房屋补偿、补助明细表、地上附属物补偿表时，没注意核实。

26.证人刘某证言，证实2011年沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区根据沈阳市政府总体部署启动马某线改造项目，其受政府指派负责上满堂村、下木村拆迁现场全面工作，其在审批崔某2、崔某1、谷某、叶某、王某1、敖某、徐某1、姜某、陈某1、王某2、张某的拆迁手续时，在未实地进行调查核实，未履行职责情况下，即在上述人员拆迁材料上确认签字，使上述不符合拆迁条件的人员得到拆迁补偿。

27.被告人肇某某的供述和辩解，证实2011年，沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区根据沈阳市政府总体部署启动马某线改造项目，其作为满堂村村委会主任负责核查被拆迁户的户口等信息，确认核实被拆迁户的宅基地、房屋及地上物等，经实地确认后出具宅基地使用及分户认定单及相关证明。其在拆迁过程中违规给崔某2、崔某1、谷某、叶某、王某1、敖某、徐某1，姜某，陈某1、张某、王某2等有户无房的人办理了相关的拆迁手续，并和金东辉打招呼，金东辉违反规定，出具虚构的补偿汇总表等材料，使得他们骗取了拆迁补偿款。其自己买的崔某2、崔某1、谷某、叶某四个人的户口，然后出具了这四户的相关证明和宅基地使用及分户认定单，一共骗取了人民币110多万元，其买户口花了80万元，剩下的30多万元归其所有。上述人员，除崔某1外，其都找到金东辉帮其准备的虚假的拆迁相关材料。

28.被告人金东辉的供述和辩解，证实2011年马某路改造期间，其受政府委派担任拆迁现场第二小组组长，负责沈阳市棋盘山开发区满堂街道上满堂村的现场拆迁工作，其主要职责是被拆迁户的实地测量核实工作、依据实际情况为每个拆迁户制作补偿汇总表、房屋补偿、补助明细表及地上附属物补偿表，并复核确认签字。谷某、叶某、崔某2、王某1、敖某、徐某1、姜某、陈某1、张某、王某2在上满堂村有户口没有房屋，不符合拆迁条件，在肇某某和某打招呼并出具虚假的宅基地使用及分户认定单后，其违反规定出具虚构的补偿汇总表等材料，并在拆迁材料上签字确认上述人员符合被拆迁条件，使上述不符合拆迁条件人员得到拆迁补偿。

一审法院认为，被告人肇某某担任村委会主任期间，利用协助人民政府从事征地拆迁工作的职务便利，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人金东辉作为国家机关工作人员，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，均应依法惩处。关于公诉机关指控被告人肇某某犯滥用职权罪的部分，经查，被告人肇某某作为村基层组织人员，在协助人民政府从事相关行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，符合贪污罪主体构成。而根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条及《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，滥用职权罪的犯罪主体只能是国家机关工作人员，以及确属“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”等三类人员范围的，才符合渎职犯罪的主体构成。鉴于被告人肇某某不属于上述人员范围，不符合滥用职权罪主体构成要件，故公诉机关指控被告人肇某某犯滥用职权罪，本院不予支持。对被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见予以相应采纳。被告人肇某某经办案机关传唤后到案，可认定为自动投案，到案后如实供述自己贪污罪的犯罪事实，可认定为自首，且部分赃款已追缴，故可对其依法从轻处罚。被告人金东辉有自首情节，可对其依法从轻处罚。关于二被告人辩护人提出的二被告人有自首情节，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于被告人肇某某辩护人提出的肇某某贪污的犯罪数额应为其实际获得的数额人民币29万元的辩护意见，本院认为，在共同贪污犯罪案件中，个人贪污数额应为个人所参与，或者指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额认定，故对辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人肇某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人金东辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

三、依法追缴被告人肇某某违法所得人民币1025810元，已追缴人民币380500元（余款人民币645300元继续追缴）。

沈阳市人民检察院支持抗诉认为，原判认定肇某某不符合滥用职权罪主体身份要件而不构成滥用职权罪，系事实错误、适用法律错误，导致量刑畸轻。原审被告人肇某某系在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合滥用职权罪主体构成要件，且在从事公务过程中滥用职权，应认定构成滥用职权罪，并与原判认定的贪污罪数罪并罚。

沈阳市中级人民法院二审查明：原审被告人肇某某、金东辉犯罪的主要事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，检察机关、原审被告人肇某某及辩护人、原审被告人金东辉在二审期间没有提供新的证据。

针对抗诉机关及沈阳市人民检察院支持抗诉提出的意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：

关于抗诉机关提出在涉王某1等7户事实中，原审被告人肇某某系在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合渎职罪的主体身份，其行为构成滥用职权罪，应与原审判决认定的贪污罪数罪并罚的抗诉意见。经查，根据刑法及立法解释的相关规定，除国家机关工作人员外，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员可成为渎职罪的适格主体。另查，根据立法解释，肇某某作为村基层组织人员在协助人民政府从事特定行政管理公务时，属于“其他依法从事公务的人员”，其在从事特定公务过程中非法占有公共财物，构成犯罪，应按照贪污罪追究其刑事责任。但“协助人民政府”不等同于成为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中的人员，认定村基层组织人员属于后者范畴，应以具备必要的任职形式且以受委托行使职权的组织的名义开展公务活动为要件。具体到本案，原公诉机关提供的涉案拆迁期间的客观书证显示：本案受委托行使房屋征收补偿职权的实施单位为满堂街道办事处拆迁工作组，非满堂村村委会；涉案工程所涉社区的社区干部的职责被明确规定为“负责房屋征收动员、政策宣传工作”；肇某某作为满堂村村主任，以社区干部身份参加的涉案工程动迁工作调度会议；肇某某在《宅基地使用及分户认定单》等材料的“村委会意见”一栏签名并加盖村委会公章；涉案期间，金东辉在动迁办领取工资，肇某某未在动迁办领取工资。而满堂街道办事处于2017年出具的情况说明材料，证实肇某某是作为满堂村村主任参与涉案拆迁工作，但有关肇某某是否为现场拆迁第二小组人员的证实内容，与满堂街道办事处另出具的《马某路拆迁小组成员名单》矛盾，且上述情况说明及名单均无具体出具人。结合相关证人证言及原审被告人的供述，本案认定肇某某以村主任的身份“协助人民政府”、“参与”动迁工作的事实清楚，证据确定。但认定其在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的事实不清、证据不足，故对抗诉机关的抗诉意见，不予支持。综上，对沈阳市人民检察院的支持抗诉意见，不予支持。

沈阳市中级人民法院认为，原审被告人肇某某作为村基层组织人员，在协助人民政府从事征地拆迁补偿的行政管理工作时，利用职务便利，非法占有拆迁补偿款人民币1025810元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审被告人金东辉作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，滥用职权致使公共财产遭受2194747元的重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。二原审被告人均构成自首。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。

辽宁省人民检察院抗诉意见：

经依法审查认定的事实如下：2011年，沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区根据沈阳市政府总体部署启动马某线改造项目，上满堂村村主任被告人肇某某受政府指派负责马宋路改造项目中沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道上满堂村拆迁工作，负责确认被拆迁人是否具有上满堂村户籍，是否在拆迁范围内实际拥有房屋，经实地确认后出具“宅基地使用及分户认定单”及相关证明。被告人肇某某明知王某1、敖某、徐某1、姜某、陈某1、张某、王某2不符合拆迁条件，仍徇私舞弊，违反规定签字确认上述村民符合被拆迁条件，使上述不符合拆迁条件的人员得到拆迁补偿共计人民币1444017元，给国家造成巨大经济损失。本院认为，原判决认定肇某某以上行为不构成滥用职权犯罪属于适用法律错误，理由如下：

原审被告人肇某某参加政府动迁调度会，并分工负责具体动迁户的动迁工作，参与研究动迁工作中的问题，提出了三代人分户及动迁次数等意见，确系受政府委托在代表政府行使拆迁职权的组织中从事公务的人员。肇某某在履行职责过程中徇私舞弊、滥用职权，致使公共财产遭受重大损失。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条之规定，已构成滥用职权罪。应依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，与原判决已认定的贪污罪并罚。

本院再审审理情况：

铁岭市人民检察院派员出庭意见：原审被告人肇某某参加政府动迁调度会，参与研究动迁工作中的问题，分工负责具体动迁户的动迁工作，提出了三代人分户及动迁次数等意见，确系受政府委托在代表政府行使拆迁职权的组织中从事公务的人员。肇某某在履行职责过程中徇私舞弊、滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，已构成滥用职权罪。原审判决认定被告人不构成滥用职权罪，适用法律错误。

原审被告人肇某某答辩称：其不构成滥用职权罪。其辩护人提出：一、被告人以村主任的身份参与拆迁工作，不具有国家机关工作人员的身份；没有受政府（建设局）委托；参加街道协调会不代表受政府委托。二、被告人无权确定涉案被拆迁人的村民身份问题；《宅基地使用及分户认定单》不是被告人制作的，被告人签字盖章的内容上没有标明意见；被告人无权决定被拆迁人获得多少补偿款。希望法院维持原判决。

经本院再审审理查明，原审被告人肇某某犯贪污罪、原审被告人金东辉犯滥用职权罪的主要事实、证据与原一、二审判决认定相同，本院审理未发生变化，本院予以确认。

另查明，2011年，沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区根据沈阳市政府总体部署启动马某线改造项目，时任上满堂村村主任的被告人肇某某受政府指派参与马宋路改造项目中沈阳市棋盘山国际风景旅游开发区满堂街道上满堂村拆迁工作，负责确认被拆迁人是否具有上满堂村户籍，是否在拆迁范围内实际拥有房屋，经实地确认后出具“宅基地使用及分户认定单”及相关证明。被告人肇某某明知王某1等7户不符合拆迁条件，仍徇私舞弊，违反规定签字确认上述村民符合被拆迁条件，使上述人员得到拆迁补偿共计人民币1444017元，给国家造成巨大经济损失。

认定上述事实的证据，与原一审判决认定相同，本院审理未发生变化，本院予以确认。检察机关、原审被告人肇某某及辩护人、原审被告人金东辉在再审期间均没有提供新的证据。在本院再审开庭时，原审被告人肇某某对以上事实予以供认。

本院认为，原审被告人肇某某参与动迁工作，参加政府动迁调度会，共同研究动迁工作中的具体问题，并在会议上提出了诸如三代人分户和动迁次数等意见。其在动迁工作中的身份已超出了社区干部“负责房屋征收动员、政策宣传工作”范畴，足以认定其系受政府委托在代表政府的组织中从事公务的人员。其身份符合全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定的渎职罪主体资格。原审被告人肇某某滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应予处罚。对其所犯数罪，应实行并罚。原审判决未予认定，属于适用法律错误，应予纠正。抗诉机关关于原审被告人肇某某构成滥用职权罪的抗诉意见有事实和法律依据，应予支持。原审被告人肇某某经办案机关传唤后到案，可认定为自动投案。在本院再审时，其对明知王某1等7户不符合拆迁条件，仍徇私舞弊，违反规定签字确认上述村民符合被拆迁条件，使上述人员得到拆迁补偿共计人民币1444017元，给国家造成巨大经济损失的事实予以供认。但提出其身份不符合滥用职权罪的主体资格，不构成滥用职权罪的辩解，应视为对其行为性质的辩解，不影响对其自首的认定。其滥用职权罪应属自首。对肇某某及其辩护人关于对肇某某可从轻处罚的意见予以采纳；对辩护人其他辩护意见不予采纳。

综上，原判决、裁定在原审被告人肇某某滥用职权认定事实和适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款四项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十九条第一款及全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：

一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112刑初40号刑事判决中的第一项，即被告人肇某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。第二项，即被告人金东辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。第三项，即依法追缴被告人肇某某违法所得人民币1025810元，已追缴人民币380500元（余款人民币645300元继续追缴）。

二、撤销沈阳市中级人民法院(2019)辽01刑终315号刑事裁定。

三、原审被告人肇某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。与其犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2021年7月16日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）

本判决为终审判决。

审判长　江秀斌

审判员　袁振尧

审判员　滕洪跃

二〇二一年十二月八日

法官助理　赵　众

书记员　于　淼