案由 受贿贪污
案号 （2021）粤07刑终107号
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人何某某犯受贿、贪污罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤0703刑初599号刑事判决，原审被告人何某某不服，提出上诉，本院于2020年6月28日作出（2020）粤07刑终72号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江门市蓬江区人民法院于2020年12月24日作出（2020）粤0703刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月22日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员易婉琼、检察官助理陈秀雯出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人官斯文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿的事实
1.利用职务之便，与他人共同受贿人民币210万元。
2018年4月，被告人何某某在江门市人大常委会原副主任魏某（另案处理）被省纪委监委审查调查期间。为帮助魏某逃避审查调查，何某某通过江门某基础设施投资有限公司副总经理欧某（另案处理）得知社会人员金某（另案处理）有能力帮助魏某不被组织审查调查，但需要350万元用于疏通关系。何某某将此情况告诉魏某，并提出可以由其出面向江门市某金属制品有限公司董事长梁某1（另案处理）、江门市某投资有限公司股东陈某1（另案处理）、广东某灯饰工程有限公司股东胡某（另案处理）3人筹钱帮助魏某，魏某表示同意。随后何某某以帮助魏某逃避组织审查调查为由分别要求梁某1提供200万元，其中150万是梁某1帮魏某炒股保管的款项、陈某1提供80万元、胡某提供80万元给魏某用于疏通有关部门的关系，3人先后同意。在梁某1、陈某1、胡某准备好现金后，何某某通过欧某安排卢某卿和上述3人于同日内在蓬江区龙马村的路边交接钱款。当日卢某卿收齐360万元现金后，按照何某某的吩咐，先留出10万元放在卢办公室用作事成之后给金某的酬劳，再携带350万元现金驱车前往广州华美达酒店，与已在广州等候的欧某一起在酒店停车场将现金全部交给金某让金某出面疏通关系，帮助魏某不被组织审查调查。扣除魏某之前交给梁某1帮魏炒股的150万元，何某某与魏某共同受贿210万元。
2.利用职务之便，为梁某1谋取利益，收受梁某1现金共计人民币96万元。
2009年8月，蓬江区科技局与梁某1任董事的江门市某装饰材料实业有限公司（以下简称某公司）签订了科技项目合同并下拨江门市水暖卫浴公共检测研发服务平台建设项目经费100万元，为感谢时任该局局长何某某的帮助以及谋求何某某对其生产经营活动的关照，梁某1分四次送给何某某现金共16万元。分别是：2010年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2012年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2013年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2014年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元。
2015年，何某某担任蓬江区环市街道办党工委书记后，于同年9月及11月，以该街道办代管的广东某投资有限公司名义租赁了某公司办公楼及厂房，每月支付某公司租赁费1999156.8元。梁某1为谋求何某某对其生产经营活动的关照，并感谢何某某对租赁某公司物业的帮助，分四次送给何某某现金共40万元。分别是：2015春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2015年年底，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2016年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2017年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元。
2017年9月，江门市某金属制品有限公司（以下简称某公司）法人代表梁某1在与蓬江区环市街道办及其管理的下属的江门市某实业投资集团有限公司洽谈租赁某公司厂房及办公楼建设中国教育装备体验中心过程中，梁某1请求时任蓬江区环市街道办党工委书记的何某某提供帮助并与其确定下了高于市场价的租赁价格，梁某1承诺事成之后给何某某好处。此后在何某某的帮助下，江门市某实业投资集团有限公司以其子公司蓬江区某教育装备创新产业城有限公司名义与某公司签订了租赁合同。2018年春节前，梁某1为感谢何某某在某公司厂房及办公楼租赁一事上提供的帮助，在蓬江区附近送给何某某现金40万元。在租赁某公司厂房、办公楼过程中，因何某某为他人谋取不当利益并收受贿赂，造成国家经济损失。
3.利用职务之便，收受罗某（另案处理）款物共计人民币37.6万元。
2011年至2018年8月，被告人何某某任环市街道办主任、街党工委书记和某集团董事长期间，通过长期以向环市街道、某集团等部门分管领导和干部员工打招呼，个人或通过他人向罗某提前透露工程信息和设计方案等方式，帮助罗某承揽了环市街道办事处和环市街道办代管的江门市某投资控股集团有限公司大量的工程项目和管理项目。罗某为感谢何某某对其提供的帮助，于2011年至2018年期间，先后送给何某某15万元现金、价值20万元的装修款、一张价值2万元的汽车加油卡，何某某均予收受。分别是：从2011年中秋节至2018年中秋节，每逢中秋节、春节前，罗某会在节前送给何某某现金1万元，先后15次共15万元；2013年，罗某为何某某装修位于五邑碧桂园的别墅，装修总价为33万，何某某支付了13万元，没有支付其余20万元；2017年上半年，罗某送给何某某一张价值2万元的汽车加油卡；2016年至2017年期间，罗某分多次送给何某某价值6000元的虫草。
4.利用职务之便，收受谭某（另案处理）现金人民币共计8万元。
，环市某工业区创业园3＃厂房建设项目由湛江市某建筑工程有限公司（后变更为广东某建设集团有限公司，简称某公司）中标后，某公司将工程转包给江门市蓬江区杜阮某土石方建筑工程部谭某。谭某为了能顺利收到工程进度款，请求时任环市街道办主任何某某（负责审批支付工程进度款）在审批进度款上给予方便，何某某答应会给予关照，谭某的上述工程款项均得到按时支付。为答谢何某某，2011年至2013年期间，谭某先后5次送给何某某现金共8万元，何某某均予收受。分别是：2011年中秋节1万元；2012年春节2万元；2012年中秋节1万元；2013年春节2万元；2013年中秋节2万元。
5.利用职务之便，收受高某（另案处理）现金人民币5万元。
2009年10月，江门市蓬江区某纸品有限公司（简称某纸品公司）原董事长高某先后以某纸品公司和江门市蓬江区荷塘某纸品厂（简称某纸品厂）的名义向区经贸局分别申请加工制造企业贷款贴息和企业发展奖励专项资金（统称扶持资金），在何某某带队到其企业实地检查过程中二人认识。和13日，何某某分别在区经贸局的《专项资金项目支出计划表》和《资金使用审批单》上签字同意，将两笔扶持资金共204795元（第一笔126563元，第二笔78232元）划拨至某纸品公司（某公司和某纸品厂为同一企业）。收到上述两笔扶持资金后几天，高某为感谢何某某，将装有5万元现金的档案袋在何某某办公室送给何某某，何某某予以收受。
二、贪污的事实
2009年8月，被告人何某某任蓬江区经贸局局长后，为解决其个人用车问题，要求某（江门）五金制造有限公司（简称某公司）原董事长陈某辉帮助其套取贴息专项资金用于购买小汽车供其个人使用，陈某辉同意。2009年底至2010年初陈某辉以某公司的名义向区经贸局申请一笔37万元的贴息专项资金。2010年1月份经何某某审批同意后，该37万元下拨到某公司。2010年7月，按照何某某的安排，陈某辉将37万元或者30万元现金转交给梁某1，梁某1安排其司机梁某端到4Ｓ店购买了被告人何某某指定的一辆丰田牌ＲＶ4小汽车，总价为29.88万元，该车先登记入户在蓬江区五金卫浴行业协会名下，2012年8月该车过户到梁某端名下，2014年8月该车过户到何某某名下，车牌号变更为粤Ｊ×××××。何某某自购得该车后个人使用至案发，案发后该车辆被扣押。经鉴定，涉案车辆在转移登记日价格为人民币141000元。
另查明，被告人何某某于2018年7月份左右将其受贿梁某1所得的款项中的40万元人民币退还给了梁某1。
原审法院认定上述事实，有破案报告、电子数据检查工作记录、电子物证勘验记录情况说明、银行账户资料、银行流水清单、国家公务员职务任免审批表、价格认定结论书，证人梁某1、罗某、胡某、侯某兵、张某1、梁某端、张某强、易某惠、黄某强、黄某红、林某辉、陈某辉、梁某明、谭某、高某、钟某贤、李某权、李某璇、朱某彬、陈某培、魏某、陈某1、陈某漾、陈某生、廖某金、金某、赖某文、欧某、卢某卿、闫某林、黄某华、李某的证言，被告人何某某的供述及其他相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人何某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，提供保护，帮助他人排除竞争，为他人谋取利益，单独收受他人财物共计人民币146.6万元，共同收受他人财物人民币210万元，合共人民币356.6万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人何某某身为国家工作人员，利用职务之便，套取专项补贴资金人民币37万元，其中29.88万元用于个人购买车辆，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人何某某到案后如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行，是自首，对其贪污犯罪，可以减轻处罚。被告人何某某犯罪以后如实供述自己的受贿罪行，对其受贿犯罪，可以从轻处罚。鉴于案发后被告人何某某积极退赃，对其可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币600000元。二、扣押存放于江门市蓬江区监察委员会的款项中的人民币143.6万元，是被告人何某某的违法所得，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库。扣押存放于办案部门的其他物品，由扣押单位依法处理。
上诉人何某某及其辩护人提出上诉、辩护意见：1.虽找省纪监委帮忙的主意是何某某提出，但何某某没有与魏某共同受贿的主观故意，也不是索贿行为的建议者，客观上只按魏某的决定和指示向梁某1、陈某1、胡某转达了他的意思，起牵线搭桥的作用，且何某某与魏某并非利益共同体，没有从中取得任何利益，何某某没有与魏某共同受贿人民币210万元（人民币，下同）。即使何某某的行为构成犯罪，也应按介绍贿赂罪定罪量刑。2.何某某没有主导某（江门）五金制造有限公司专项资金的申请、申报，贴息专项资金经审批下拨给企业后，资金的性质已由国有资金转化为企业自有资金，且何某某以江门市蓬江区经贸局局长的身份代表经贸局向江门市蓬江区五金卫浴行业协会借用车辆，是属于单位公务用车，在2014年车改时，任江门市蓬江区五金卫浴行业协会的会长梁某1将当时价值14.1万元的何某某曾借用的汽车转至何某某名下。何某某没有非法占有涉案专项资金，只是向陈某2、梁某1索取和占有了涉案车辆，何某某上述行为不构成贪污罪，应认定为受贿罪，受贿数额为14.1万元。3.何某某接到江门市监察委员会办案人员的电话后，主动到案，归案后如实供述自己的全部问题，应认定为全案自首。4.何某某到案后主动检举揭发金某的诈骗犯罪行为，应认定为重大立功。5.何某某积极退回全部赃款。综上，请求二审法院查清事实，对何某某从轻、减轻处罚，给何某某一个改过自新的机会。
江门市人民检察院认为：1.原审被告人何某某利用职务上的便利，收受梁某1、罗某、谭某、高某贿赂共计人民币146.6万元的犯罪事实清楚，证据确实充分。2.何某某有共同受贿210万元的主观故意，客观上积极参与，符合受贿罪的构成要件。3.何某某非法占有专项资金用于购买汽车的行为应当认定为贪污，贪污数额为37万元。4.何某某的行为不构成全案自首，不构成立功。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、利用职务之便，与他人共同受贿人民币210万元
2018年4月，上诉人何某某在江门市人大常委会原副主任魏某（另案处理）被省纪委监委审查调查期间。为帮助魏某逃避审查调查，何某某通过江门某基础设施投资有限公司副总经理欧某（另案处理）得知社会人员金某（另案处理）有能力帮助魏某不被组织审查调查，但需要350万元用于疏通关系。何某某将此情况告诉魏某，并提出可以由其出面向江门市某金属制品有限公司董事长梁某1（另案处理）、江门市某投资有限公司股东陈某1（另案处理）、广东某灯饰工程有限公司股东胡某（另案处理）3人筹钱帮助魏某，魏某表示同意。随后何某某以帮助魏某逃避组织审查调查为由分别要求梁某1提供200万元，其中150万是梁某1帮魏某炒股保管的款项、陈某1提供80万元、胡某提供80万元给魏某用于疏通有关部门的关系，3人先后同意。在梁某1、陈某1、胡某准备好现金后，何某某通过欧某安排卢某卿和上述3人于同日内在蓬江区龙马村的路边交接钱款。当日卢某卿收齐360万元现金后，按照何某某的吩咐，先留出10万元放在卢办公室用作事成之后给金某的酬劳，再携带350万元现金驱车前往广州华美达酒店，与已在广州等候的欧某一起在酒店停车场将现金全部交给金某让金某出面疏通关系，帮助魏某不被组织审查调查。扣除魏某之前交给梁某1帮魏炒股的150万元，何某某与魏某共同受贿210万元。
二、利用职务之便，为梁某1谋取利益，收受梁某1现金共计人民币96万元
2009年8月，蓬江区科技局与梁某1任董事的江门市某装饰材料实业有限公司（以下简称某公司）签订了科技项目合同并下拨江门市水暖卫浴公共检测研发服务平台建设项目经费100万元，为感谢时任该局局长何某某的帮助以及谋求何某某对其生产经营活动的关照，梁某1分四次送给何某某现金共16万元。分别是：2010年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2012年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2013年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2014年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元。
2015年，何某某担任蓬江区环市街道办党工委书记后，于同年9月及11月，以该街道办代管的广东某投资有限公司名义租赁了某公司办公楼及厂房，每月支付某公司租赁费1999156.8元。梁某1为谋求何某某对其生产经营活动的关照，并感谢何某某对租赁某公司物业的帮助，分四次送给何某某现金共40万元。分别是：2015春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2015年年底，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2016年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2017年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元。
2017年9月，江门市某金属制品有限公司（以下简称某公司）法人代表梁某1在与蓬江区环市街道办及其管理的下属的江门市某实业投资集团有限公司洽谈租赁某公司厂房及办公楼建设中国教育装备体验中心过程中，梁某1请求时任蓬江区环市街道办党工委书记的何某某提供帮助并与其确定下了高于市场价的租赁价格，梁某1承诺事成之后给何某某好处。此后在何某某的帮助下，江门市某实业投资集团有限公司以其子公司蓬江区某教育装备创新产业城有限公司名义与某公司签订了租赁合同。2018年春节前，梁某1为感谢何某某在某公司厂房及办公楼租赁一事上提供的帮助，在蓬江区附近送给何某某现金40万元。在租赁某公司厂房、办公楼过程中，因何某某为他人谋取不当利益并收受贿赂，造成国家经济损失。
另查明，上诉人何某某于2018年7月份左右将其受贿梁某1所得的款项中的40万元人民币退还给了梁某1。
三、利用职务之便，收受罗某（另案处理）款物共计人民币37.6万元
2011年至2018年8月，上诉人何某某任环市街道办主任、街党工委书记和某集团董事长期间，通过长期以向环市街道、某集团等部门分管领导和干部员工打招呼，个人或通过他人向罗某提前透露工程信息和设计方案等方式，帮助罗某承揽了环市街道办事处和环市街道办代管的江门市某投资控股集团有限公司大量的工程项目和管理项目。罗某为感谢何某某对其提供的帮助，于2011年至2018年期间，先后送给何某某15万元现金、价值20万元的装修款、一张价值2万元的汽车加油卡、价值6000元的虫草，何某某均予收受。分别是：从2011年中秋节至2018年中秋节，每逢中秋节、春节前，罗某会在节前送给何某某现金1万元，先后15次共15万元；2013年，罗某为何某某装修位于五邑碧桂园的别墅，装修总价为33万，何某某支付了13万元，没有支付其余20万元；2017年上半年，罗某送给何某某一张价值2万元的汽车加油卡；2016年至2017年期间，罗某分多次送给何某某价值6000元的虫草。
四、利用职务之便，收受谭某（另案处理）现金人民币共计8万元
，环市某工业区创业园3＃厂房建设项目由湛江市某建筑工程有限公司（后变更为广东某建设集团有限公司，简称某公司）中标后，某公司将工程转包给江门市蓬江区杜阮某土石方建筑工程部谭某。谭某为了能顺利收到工程进度款，请求时任环市街道办主任何某某（负责审批支付工程进度款）在审批进度款上给予方便，何某某答应会给予关照，谭某的上述工程款项均得到按时支付。为答谢何某某，2011年至2013年期间，谭某先后5次送给何某某现金共8万元，何某某均予收受。分别是：2011年中秋节1万元；2012年春节2万元；2012年中秋节1万元；2013年春节2万元；2013年中秋节2万元。
五、利用职务之便，收受高某（另案处理）现金人民币5万元
2009年10月，江门市蓬江区某纸品有限公司（简称某纸品公司）原董事长高某先后以某纸品公司和江门市蓬江区荷塘某纸品厂（简称某纸品厂）的名义向区经贸局分别申请加工制造企业贷款贴息和企业发展奖励专项资金（统称扶持资金），在何某某带队到其企业实地检查过程中二人认识。和13日，何某某分别在区经贸局的《专项资金项目支出计划表》和《资金使用审批单》上签字同意，将两笔扶持资金共204795元（第一笔126563元，第二笔78232元）划拨至某纸品公司（某纸品公司和某纸品厂为同一企业）。收到上述两笔扶持资金后几天，高某为感谢何某某，将装有5万元现金的档案袋在何某某办公室送给何某某，何某某予以收受。
六、贪污的事实
2009年8月，上诉人何某某任江门市蓬江区经贸局局长后，为解决其个人用车问题，向某（江门）五金制造有限公司（简称某公司）原董事长陈某辉提出，将某公司的贴息专项资金套取出来供其购买小汽车用于个人使用，陈某辉同意。2010年1月16日，经何某某审批资金使用审批单、专项资金项目支出计划表等，向某公司下拨09年中小企业贷款贴息专项资金共37万元。后陈某辉按何某某安排，将贷款贴息专项资金交给梁某1，梁某1安排其司机梁某端于2010年7月到4Ｓ店购买了上诉人何某某指定的一辆丰田牌ＲＶ4小汽车，总价29.88万元。上述车辆先登记入户在江门市蓬江区五金卫浴行业协会名下，2012年8月被过户到梁某端名下，2014年8月被过户到何某某名下，车牌号变更为粤Ｊ×××××。上述车辆自被购买后，由何某某使用至案发，案发后该车辆被扣押。经鉴定，涉案车辆在2014年转移登记日的价格为人民币141000元。
认定上述事实有经原审法院开庭质证的证据证实，本院对其证明力均予以确认。
本院审理期间，上诉人何某某及辩护人均没有新的证据向本院提交。
对江门市人民检察院提出的意见、上诉人何某某及辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：
1.关于何某某的行为是否构成共同受贿210万元的问题。上诉人何某某的供述与证人魏某、梁某1、陈某1、胡某的证言相互印证，足以证实上诉人何某某主动向魏某提议，找梁某1、陈某1、胡某等人筹钱为魏某被组织调查一事疏通关系，且在征得魏某同意后以魏某的名义代魏某向梁某1、陈某1、胡某等人索要款项共210万元，并安排梁某1、陈某1、胡某将相关款项交给他指定的人员，期间亦使用其或魏某职务、身份上的便利，其行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪定罪处罚。何某某收受财物后，对财物的支配、去向不影响其罪责的成立，一审法院认定上诉人何某某共同受贿210万元，依法有据。
2.关于何某某是否构成贪污罪的问题。上诉人何某某的有罪供述与证人陈某2、梁某1、梁某2、张某2等人的证言等证据相互印证，足以证实何某某任江门市蓬江区经贸局局长后，因经贸局未能及时给其安排公务用车，在未提前告知江门市蓬江区经贸局班子成员的情况下，向时任某（江门）五金制造有限公司总经理兼任江门市蓬江区五金卫浴行业协会副会长的陈某2提出要求，用陈某2公司申请的属国有资金的中小企业贷款贴息专项资金购买其事先确定好的丰田ＲＶ4汽车供其日常实际占有、使用，何某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要属专款专用的国有资金，并全程决定、主导了下拨给陈某2公司的贴息专项资金的使用及占为已有的行为，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚，陈某2申请贴息专项资金的时间不影响本案中何某某贪污罪责的成立。
3.关于何某某的行为是否构成全案自首的问题。上诉人何某某的供述及江门市监察委员会出具的破案报告相互印证，足以证实江门市监察委员会在发现何某某涉嫌严重违纪违法并立案审查调查后，何某某经通知到蓬江区纪委接受组织问话，后在被留置期间，如实供述江门市监察委员会已掌握的其伙同魏某收受梁某1、陈某1、胡某共计210万元的受贿的犯罪事实，并如实供述江门市监察委员会尚未掌握的受贿梁某1、罗某、谭某、高某款项的犯罪事实和贪污的犯罪事实。⑴根据法律规定，何某某在办案机关调查谈话、采取调查措施或强制措施期间，如实交代办案机关已掌握的其受贿的线索所针对的犯罪事实及与办案机关已掌握的罪行属同种罪行的行为，不应认定为自首，因此何某某如实供述其受贿犯罪事实的行为，应认定为如实供述。⑵何某某虽没有自动投案，但其在办案机关调查谈话、采取调查措施或强制措施期间，如实供述办案机关未掌握的罪行，且所供述的罪行与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，其该行为应认定为自首，即认定其贪污罪的行为有自首情节。
4.关于何某某检举金某涉嫌诈骗是否构成立功的问题。在案证据可证实何某某到案后，如实供述其帮助魏某收受梁某1、胡某、陈某1的款项后，伙同他人将受贿所得的贿赂款物交给误认为有“门路”可以帮助魏某不被组织审查调查的金某，用于“疏通”有关部门的关系，后发现被骗，向办案机关主动交待金某涉嫌诈骗的违法行为，并积极配合办案部门抓获金某。金某涉嫌诈骗的线索是何某某通过使用共同受贿犯罪所得的贿赂款物转交他人用于避免省纪委审查调查的过程中掌握，所提供的线索在法律、事实上与其受贿的犯罪事实密切关联，其行为与金某的犯罪行为有直接的关联，属来源不正当、不合法。因此，根据法律的规定，其行为不应认定为立功。
本院认为，上诉人何某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，提供保护，帮助他人排除竞争，为他人谋取利益，单独收受他人财物共计人民币146.6万元，共同收受他人财物人民币210万元，合共人民币356.6万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人何某某身为国家工作人员，利用职务之便，套取专项补贴资金人民币37万元，其中29.88万元用于个人购买车辆，数额巨大，其行为已构成贪污罪。何某某到案后如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行，是自首，对其贪污犯罪，依法可减轻处罚；何某某归案后如实供述自己的受贿罪行，对其受贿犯罪，依法可从轻处罚。何某某案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，唯对何某某违法所得的追缴处理不当，依法应予以纠正。上诉人何某某及辩护人所提的上诉、辩护意见依据充足部分，予以采纳；依据不足部分，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初466号刑事判决第一、二项；
二、继续追缴何某某共同受贿的210万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔进文
审 判 员 黄凤珍
审 判 员 杨魏浦
二〇二一年五月二十八日
法官助理 简 爽
书 记 员 梁绮婷
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）粤07刑终107号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，出生于广东省广州市从化区，汉族，文化程度硕士研究生，原系中共党员、江门市蓬江区党代表，原系江门市蓬江区政协港澳台侨胞联络委主任委员，户籍所在地江门市蓬江区，现住江门市蓬江区。因本案于被调查，次日被留置，2019年4月15日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人官斯文、余惠军，广东雄军律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人何某某犯受贿、贪污罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤0703刑初599号刑事判决，原审被告人何某某不服，提出上诉，本院于2020年6月28日作出（2020）粤07刑终72号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江门市蓬江区人民法院于2020年12月24日作出（2020）粤0703刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月22日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员易婉琼、检察官助理陈秀雯出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人官斯文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿的事实
1.利用职务之便，与他人共同受贿人民币210万元。
2018年4月，被告人何某某在江门市人大常委会原副主任魏某（另案处理）被省纪委监委审查调查期间。为帮助魏某逃避审查调查，何某某通过江门某基础设施投资有限公司副总经理欧某（另案处理）得知社会人员金某（另案处理）有能力帮助魏某不被组织审查调查，但需要350万元用于疏通关系。何某某将此情况告诉魏某，并提出可以由其出面向江门市某金属制品有限公司董事长梁某1（另案处理）、江门市某投资有限公司股东陈某1（另案处理）、广东某灯饰工程有限公司股东胡某（另案处理）3人筹钱帮助魏某，魏某表示同意。随后何某某以帮助魏某逃避组织审查调查为由分别要求梁某1提供200万元，其中150万是梁某1帮魏某炒股保管的款项、陈某1提供80万元、胡某提供80万元给魏某用于疏通有关部门的关系，3人先后同意。在梁某1、陈某1、胡某准备好现金后，何某某通过欧某安排卢某卿和上述3人于同日内在蓬江区龙马村的路边交接钱款。当日卢某卿收齐360万元现金后，按照何某某的吩咐，先留出10万元放在卢办公室用作事成之后给金某的酬劳，再携带350万元现金驱车前往广州华美达酒店，与已在广州等候的欧某一起在酒店停车场将现金全部交给金某让金某出面疏通关系，帮助魏某不被组织审查调查。扣除魏某之前交给梁某1帮魏炒股的150万元，何某某与魏某共同受贿210万元。
2.利用职务之便，为梁某1谋取利益，收受梁某1现金共计人民币96万元。
2009年8月，蓬江区科技局与梁某1任董事的江门市某装饰材料实业有限公司（以下简称某公司）签订了科技项目合同并下拨江门市水暖卫浴公共检测研发服务平台建设项目经费100万元，为感谢时任该局局长何某某的帮助以及谋求何某某对其生产经营活动的关照，梁某1分四次送给何某某现金共16万元。分别是：2010年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2012年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2013年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2014年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元。
2015年，何某某担任蓬江区环市街道办党工委书记后，于同年9月及11月，以该街道办代管的广东某投资有限公司名义租赁了某公司办公楼及厂房，每月支付某公司租赁费1999156.8元。梁某1为谋求何某某对其生产经营活动的关照，并感谢何某某对租赁某公司物业的帮助，分四次送给何某某现金共40万元。分别是：2015春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2015年年底，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2016年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2017年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元。
2017年9月，江门市某金属制品有限公司（以下简称某公司）法人代表梁某1在与蓬江区环市街道办及其管理的下属的江门市某实业投资集团有限公司洽谈租赁某公司厂房及办公楼建设中国教育装备体验中心过程中，梁某1请求时任蓬江区环市街道办党工委书记的何某某提供帮助并与其确定下了高于市场价的租赁价格，梁某1承诺事成之后给何某某好处。此后在何某某的帮助下，江门市某实业投资集团有限公司以其子公司蓬江区某教育装备创新产业城有限公司名义与某公司签订了租赁合同。2018年春节前，梁某1为感谢何某某在某公司厂房及办公楼租赁一事上提供的帮助，在蓬江区附近送给何某某现金40万元。在租赁某公司厂房、办公楼过程中，因何某某为他人谋取不当利益并收受贿赂，造成国家经济损失。
3.利用职务之便，收受罗某（另案处理）款物共计人民币37.6万元。
2011年至2018年8月，被告人何某某任环市街道办主任、街党工委书记和某集团董事长期间，通过长期以向环市街道、某集团等部门分管领导和干部员工打招呼，个人或通过他人向罗某提前透露工程信息和设计方案等方式，帮助罗某承揽了环市街道办事处和环市街道办代管的江门市某投资控股集团有限公司大量的工程项目和管理项目。罗某为感谢何某某对其提供的帮助，于2011年至2018年期间，先后送给何某某15万元现金、价值20万元的装修款、一张价值2万元的汽车加油卡，何某某均予收受。分别是：从2011年中秋节至2018年中秋节，每逢中秋节、春节前，罗某会在节前送给何某某现金1万元，先后15次共15万元；2013年，罗某为何某某装修位于五邑碧桂园的别墅，装修总价为33万，何某某支付了13万元，没有支付其余20万元；2017年上半年，罗某送给何某某一张价值2万元的汽车加油卡；2016年至2017年期间，罗某分多次送给何某某价值6000元的虫草。
4.利用职务之便，收受谭某（另案处理）现金人民币共计8万元。
，环市某工业区创业园3＃厂房建设项目由湛江市某建筑工程有限公司（后变更为广东某建设集团有限公司，简称某公司）中标后，某公司将工程转包给江门市蓬江区杜阮某土石方建筑工程部谭某。谭某为了能顺利收到工程进度款，请求时任环市街道办主任何某某（负责审批支付工程进度款）在审批进度款上给予方便，何某某答应会给予关照，谭某的上述工程款项均得到按时支付。为答谢何某某，2011年至2013年期间，谭某先后5次送给何某某现金共8万元，何某某均予收受。分别是：2011年中秋节1万元；2012年春节2万元；2012年中秋节1万元；2013年春节2万元；2013年中秋节2万元。
5.利用职务之便，收受高某（另案处理）现金人民币5万元。
2009年10月，江门市蓬江区某纸品有限公司（简称某纸品公司）原董事长高某先后以某纸品公司和江门市蓬江区荷塘某纸品厂（简称某纸品厂）的名义向区经贸局分别申请加工制造企业贷款贴息和企业发展奖励专项资金（统称扶持资金），在何某某带队到其企业实地检查过程中二人认识。和13日，何某某分别在区经贸局的《专项资金项目支出计划表》和《资金使用审批单》上签字同意，将两笔扶持资金共204795元（第一笔126563元，第二笔78232元）划拨至某纸品公司（某公司和某纸品厂为同一企业）。收到上述两笔扶持资金后几天，高某为感谢何某某，将装有5万元现金的档案袋在何某某办公室送给何某某，何某某予以收受。
二、贪污的事实
2009年8月，被告人何某某任蓬江区经贸局局长后，为解决其个人用车问题，要求某（江门）五金制造有限公司（简称某公司）原董事长陈某辉帮助其套取贴息专项资金用于购买小汽车供其个人使用，陈某辉同意。2009年底至2010年初陈某辉以某公司的名义向区经贸局申请一笔37万元的贴息专项资金。2010年1月份经何某某审批同意后，该37万元下拨到某公司。2010年7月，按照何某某的安排，陈某辉将37万元或者30万元现金转交给梁某1，梁某1安排其司机梁某端到4Ｓ店购买了被告人何某某指定的一辆丰田牌ＲＶ4小汽车，总价为29.88万元，该车先登记入户在蓬江区五金卫浴行业协会名下，2012年8月该车过户到梁某端名下，2014年8月该车过户到何某某名下，车牌号变更为粤Ｊ×××××。何某某自购得该车后个人使用至案发，案发后该车辆被扣押。经鉴定，涉案车辆在转移登记日价格为人民币141000元。
另查明，被告人何某某于2018年7月份左右将其受贿梁某1所得的款项中的40万元人民币退还给了梁某1。
原审法院认定上述事实，有破案报告、电子数据检查工作记录、电子物证勘验记录情况说明、银行账户资料、银行流水清单、国家公务员职务任免审批表、价格认定结论书，证人梁某1、罗某、胡某、侯某兵、张某1、梁某端、张某强、易某惠、黄某强、黄某红、林某辉、陈某辉、梁某明、谭某、高某、钟某贤、李某权、李某璇、朱某彬、陈某培、魏某、陈某1、陈某漾、陈某生、廖某金、金某、赖某文、欧某、卢某卿、闫某林、黄某华、李某的证言，被告人何某某的供述及其他相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人何某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，提供保护，帮助他人排除竞争，为他人谋取利益，单独收受他人财物共计人民币146.6万元，共同收受他人财物人民币210万元，合共人民币356.6万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人何某某身为国家工作人员，利用职务之便，套取专项补贴资金人民币37万元，其中29.88万元用于个人购买车辆，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人何某某到案后如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行，是自首，对其贪污犯罪，可以减轻处罚。被告人何某某犯罪以后如实供述自己的受贿罪行，对其受贿犯罪，可以从轻处罚。鉴于案发后被告人何某某积极退赃，对其可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币600000元。二、扣押存放于江门市蓬江区监察委员会的款项中的人民币143.6万元，是被告人何某某的违法所得，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库。扣押存放于办案部门的其他物品，由扣押单位依法处理。
上诉人何某某及其辩护人提出上诉、辩护意见：1.虽找省纪监委帮忙的主意是何某某提出，但何某某没有与魏某共同受贿的主观故意，也不是索贿行为的建议者，客观上只按魏某的决定和指示向梁某1、陈某1、胡某转达了他的意思，起牵线搭桥的作用，且何某某与魏某并非利益共同体，没有从中取得任何利益，何某某没有与魏某共同受贿人民币210万元（人民币，下同）。即使何某某的行为构成犯罪，也应按介绍贿赂罪定罪量刑。2.何某某没有主导某（江门）五金制造有限公司专项资金的申请、申报，贴息专项资金经审批下拨给企业后，资金的性质已由国有资金转化为企业自有资金，且何某某以江门市蓬江区经贸局局长的身份代表经贸局向江门市蓬江区五金卫浴行业协会借用车辆，是属于单位公务用车，在2014年车改时，任江门市蓬江区五金卫浴行业协会的会长梁某1将当时价值14.1万元的何某某曾借用的汽车转至何某某名下。何某某没有非法占有涉案专项资金，只是向陈某2、梁某1索取和占有了涉案车辆，何某某上述行为不构成贪污罪，应认定为受贿罪，受贿数额为14.1万元。3.何某某接到江门市监察委员会办案人员的电话后，主动到案，归案后如实供述自己的全部问题，应认定为全案自首。4.何某某到案后主动检举揭发金某的诈骗犯罪行为，应认定为重大立功。5.何某某积极退回全部赃款。综上，请求二审法院查清事实，对何某某从轻、减轻处罚，给何某某一个改过自新的机会。
江门市人民检察院认为：1.原审被告人何某某利用职务上的便利，收受梁某1、罗某、谭某、高某贿赂共计人民币146.6万元的犯罪事实清楚，证据确实充分。2.何某某有共同受贿210万元的主观故意，客观上积极参与，符合受贿罪的构成要件。3.何某某非法占有专项资金用于购买汽车的行为应当认定为贪污，贪污数额为37万元。4.何某某的行为不构成全案自首，不构成立功。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、利用职务之便，与他人共同受贿人民币210万元
2018年4月，上诉人何某某在江门市人大常委会原副主任魏某（另案处理）被省纪委监委审查调查期间。为帮助魏某逃避审查调查，何某某通过江门某基础设施投资有限公司副总经理欧某（另案处理）得知社会人员金某（另案处理）有能力帮助魏某不被组织审查调查，但需要350万元用于疏通关系。何某某将此情况告诉魏某，并提出可以由其出面向江门市某金属制品有限公司董事长梁某1（另案处理）、江门市某投资有限公司股东陈某1（另案处理）、广东某灯饰工程有限公司股东胡某（另案处理）3人筹钱帮助魏某，魏某表示同意。随后何某某以帮助魏某逃避组织审查调查为由分别要求梁某1提供200万元，其中150万是梁某1帮魏某炒股保管的款项、陈某1提供80万元、胡某提供80万元给魏某用于疏通有关部门的关系，3人先后同意。在梁某1、陈某1、胡某准备好现金后，何某某通过欧某安排卢某卿和上述3人于同日内在蓬江区龙马村的路边交接钱款。当日卢某卿收齐360万元现金后，按照何某某的吩咐，先留出10万元放在卢办公室用作事成之后给金某的酬劳，再携带350万元现金驱车前往广州华美达酒店，与已在广州等候的欧某一起在酒店停车场将现金全部交给金某让金某出面疏通关系，帮助魏某不被组织审查调查。扣除魏某之前交给梁某1帮魏炒股的150万元，何某某与魏某共同受贿210万元。
二、利用职务之便，为梁某1谋取利益，收受梁某1现金共计人民币96万元
2009年8月，蓬江区科技局与梁某1任董事的江门市某装饰材料实业有限公司（以下简称某公司）签订了科技项目合同并下拨江门市水暖卫浴公共检测研发服务平台建设项目经费100万元，为感谢时任该局局长何某某的帮助以及谋求何某某对其生产经营活动的关照，梁某1分四次送给何某某现金共16万元。分别是：2010年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2012年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2013年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元；2014年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金2万元。
2015年，何某某担任蓬江区环市街道办党工委书记后，于同年9月及11月，以该街道办代管的广东某投资有限公司名义租赁了某公司办公楼及厂房，每月支付某公司租赁费1999156.8元。梁某1为谋求何某某对其生产经营活动的关照，并感谢何某某对租赁某公司物业的帮助，分四次送给何某某现金共40万元。分别是：2015春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2015年年底，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2016年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元；2017年春节前，梁某1在何某某的办公室送给其现金10万元。
2017年9月，江门市某金属制品有限公司（以下简称某公司）法人代表梁某1在与蓬江区环市街道办及其管理的下属的江门市某实业投资集团有限公司洽谈租赁某公司厂房及办公楼建设中国教育装备体验中心过程中，梁某1请求时任蓬江区环市街道办党工委书记的何某某提供帮助并与其确定下了高于市场价的租赁价格，梁某1承诺事成之后给何某某好处。此后在何某某的帮助下，江门市某实业投资集团有限公司以其子公司蓬江区某教育装备创新产业城有限公司名义与某公司签订了租赁合同。2018年春节前，梁某1为感谢何某某在某公司厂房及办公楼租赁一事上提供的帮助，在蓬江区附近送给何某某现金40万元。在租赁某公司厂房、办公楼过程中，因何某某为他人谋取不当利益并收受贿赂，造成国家经济损失。
另查明，上诉人何某某于2018年7月份左右将其受贿梁某1所得的款项中的40万元人民币退还给了梁某1。
三、利用职务之便，收受罗某（另案处理）款物共计人民币37.6万元
2011年至2018年8月，上诉人何某某任环市街道办主任、街党工委书记和某集团董事长期间，通过长期以向环市街道、某集团等部门分管领导和干部员工打招呼，个人或通过他人向罗某提前透露工程信息和设计方案等方式，帮助罗某承揽了环市街道办事处和环市街道办代管的江门市某投资控股集团有限公司大量的工程项目和管理项目。罗某为感谢何某某对其提供的帮助，于2011年至2018年期间，先后送给何某某15万元现金、价值20万元的装修款、一张价值2万元的汽车加油卡、价值6000元的虫草，何某某均予收受。分别是：从2011年中秋节至2018年中秋节，每逢中秋节、春节前，罗某会在节前送给何某某现金1万元，先后15次共15万元；2013年，罗某为何某某装修位于五邑碧桂园的别墅，装修总价为33万，何某某支付了13万元，没有支付其余20万元；2017年上半年，罗某送给何某某一张价值2万元的汽车加油卡；2016年至2017年期间，罗某分多次送给何某某价值6000元的虫草。
四、利用职务之便，收受谭某（另案处理）现金人民币共计8万元
，环市某工业区创业园3＃厂房建设项目由湛江市某建筑工程有限公司（后变更为广东某建设集团有限公司，简称某公司）中标后，某公司将工程转包给江门市蓬江区杜阮某土石方建筑工程部谭某。谭某为了能顺利收到工程进度款，请求时任环市街道办主任何某某（负责审批支付工程进度款）在审批进度款上给予方便，何某某答应会给予关照，谭某的上述工程款项均得到按时支付。为答谢何某某，2011年至2013年期间，谭某先后5次送给何某某现金共8万元，何某某均予收受。分别是：2011年中秋节1万元；2012年春节2万元；2012年中秋节1万元；2013年春节2万元；2013年中秋节2万元。
五、利用职务之便，收受高某（另案处理）现金人民币5万元
2009年10月，江门市蓬江区某纸品有限公司（简称某纸品公司）原董事长高某先后以某纸品公司和江门市蓬江区荷塘某纸品厂（简称某纸品厂）的名义向区经贸局分别申请加工制造企业贷款贴息和企业发展奖励专项资金（统称扶持资金），在何某某带队到其企业实地检查过程中二人认识。和13日，何某某分别在区经贸局的《专项资金项目支出计划表》和《资金使用审批单》上签字同意，将两笔扶持资金共204795元（第一笔126563元，第二笔78232元）划拨至某纸品公司（某纸品公司和某纸品厂为同一企业）。收到上述两笔扶持资金后几天，高某为感谢何某某，将装有5万元现金的档案袋在何某某办公室送给何某某，何某某予以收受。
六、贪污的事实
2009年8月，上诉人何某某任江门市蓬江区经贸局局长后，为解决其个人用车问题，向某（江门）五金制造有限公司（简称某公司）原董事长陈某辉提出，将某公司的贴息专项资金套取出来供其购买小汽车用于个人使用，陈某辉同意。2010年1月16日，经何某某审批资金使用审批单、专项资金项目支出计划表等，向某公司下拨09年中小企业贷款贴息专项资金共37万元。后陈某辉按何某某安排，将贷款贴息专项资金交给梁某1，梁某1安排其司机梁某端于2010年7月到4Ｓ店购买了上诉人何某某指定的一辆丰田牌ＲＶ4小汽车，总价29.88万元。上述车辆先登记入户在江门市蓬江区五金卫浴行业协会名下，2012年8月被过户到梁某端名下，2014年8月被过户到何某某名下，车牌号变更为粤Ｊ×××××。上述车辆自被购买后，由何某某使用至案发，案发后该车辆被扣押。经鉴定，涉案车辆在2014年转移登记日的价格为人民币141000元。
认定上述事实有经原审法院开庭质证的证据证实，本院对其证明力均予以确认。
本院审理期间，上诉人何某某及辩护人均没有新的证据向本院提交。
对江门市人民检察院提出的意见、上诉人何某某及辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：
1.关于何某某的行为是否构成共同受贿210万元的问题。上诉人何某某的供述与证人魏某、梁某1、陈某1、胡某的证言相互印证，足以证实上诉人何某某主动向魏某提议，找梁某1、陈某1、胡某等人筹钱为魏某被组织调查一事疏通关系，且在征得魏某同意后以魏某的名义代魏某向梁某1、陈某1、胡某等人索要款项共210万元，并安排梁某1、陈某1、胡某将相关款项交给他指定的人员，期间亦使用其或魏某职务、身份上的便利，其行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪定罪处罚。何某某收受财物后，对财物的支配、去向不影响其罪责的成立，一审法院认定上诉人何某某共同受贿210万元，依法有据。
2.关于何某某是否构成贪污罪的问题。上诉人何某某的有罪供述与证人陈某2、梁某1、梁某2、张某2等人的证言等证据相互印证，足以证实何某某任江门市蓬江区经贸局局长后，因经贸局未能及时给其安排公务用车，在未提前告知江门市蓬江区经贸局班子成员的情况下，向时任某（江门）五金制造有限公司总经理兼任江门市蓬江区五金卫浴行业协会副会长的陈某2提出要求，用陈某2公司申请的属国有资金的中小企业贷款贴息专项资金购买其事先确定好的丰田ＲＶ4汽车供其日常实际占有、使用，何某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要属专款专用的国有资金，并全程决定、主导了下拨给陈某2公司的贴息专项资金的使用及占为已有的行为，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚，陈某2申请贴息专项资金的时间不影响本案中何某某贪污罪责的成立。
3.关于何某某的行为是否构成全案自首的问题。上诉人何某某的供述及江门市监察委员会出具的破案报告相互印证，足以证实江门市监察委员会在发现何某某涉嫌严重违纪违法并立案审查调查后，何某某经通知到蓬江区纪委接受组织问话，后在被留置期间，如实供述江门市监察委员会已掌握的其伙同魏某收受梁某1、陈某1、胡某共计210万元的受贿的犯罪事实，并如实供述江门市监察委员会尚未掌握的受贿梁某1、罗某、谭某、高某款项的犯罪事实和贪污的犯罪事实。⑴根据法律规定，何某某在办案机关调查谈话、采取调查措施或强制措施期间，如实交代办案机关已掌握的其受贿的线索所针对的犯罪事实及与办案机关已掌握的罪行属同种罪行的行为，不应认定为自首，因此何某某如实供述其受贿犯罪事实的行为，应认定为如实供述。⑵何某某虽没有自动投案，但其在办案机关调查谈话、采取调查措施或强制措施期间，如实供述办案机关未掌握的罪行，且所供述的罪行与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，其该行为应认定为自首，即认定其贪污罪的行为有自首情节。
4.关于何某某检举金某涉嫌诈骗是否构成立功的问题。在案证据可证实何某某到案后，如实供述其帮助魏某收受梁某1、胡某、陈某1的款项后，伙同他人将受贿所得的贿赂款物交给误认为有“门路”可以帮助魏某不被组织审查调查的金某，用于“疏通”有关部门的关系，后发现被骗，向办案机关主动交待金某涉嫌诈骗的违法行为，并积极配合办案部门抓获金某。金某涉嫌诈骗的线索是何某某通过使用共同受贿犯罪所得的贿赂款物转交他人用于避免省纪委审查调查的过程中掌握，所提供的线索在法律、事实上与其受贿的犯罪事实密切关联，其行为与金某的犯罪行为有直接的关联，属来源不正当、不合法。因此，根据法律的规定，其行为不应认定为立功。
本院认为，上诉人何某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，提供保护，帮助他人排除竞争，为他人谋取利益，单独收受他人财物共计人民币146.6万元，共同收受他人财物人民币210万元，合共人民币356.6万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人何某某身为国家工作人员，利用职务之便，套取专项补贴资金人民币37万元，其中29.88万元用于个人购买车辆，数额巨大，其行为已构成贪污罪。何某某到案后如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行，是自首，对其贪污犯罪，依法可减轻处罚；何某某归案后如实供述自己的受贿罪行，对其受贿犯罪，依法可从轻处罚。何某某案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，唯对何某某违法所得的追缴处理不当，依法应予以纠正。上诉人何某某及辩护人所提的上诉、辩护意见依据充足部分，予以采纳；依据不足部分，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初466号刑事判决第一、二项；
二、继续追缴何某某共同受贿的210万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔进文
审 判 员 黄凤珍
审 判 员 杨魏浦
二〇二一年五月二十八日
法官助理 简 爽
书 记 员 梁绮婷
