案由 贪污
案号 （2021）桂14刑终25号
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院指控原审被告人何某某犯贪污罪，于2021年1月11日作出（2020）桂1402刑初177号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何某某于2016年5月经崇左市江州区教育局任命，担任崇左市江州区驮卢镇中心小学校长。任职期间，利用中心小学、校长对驮卢镇各小学及人员具有管理权的职务便利，在征订学生教辅用书工作中，指令各校要求学生按江州区新华书店发出的征订单全部书目勾选订购及交费，并指定将收取的款项全部存入以其妻子韦某3名义开立并由其掌控的银行账户，采用向江州区新华书店实际订购量少于学生勾选征订量从而形成收支差余额的手段，截留书款并占为己有。2016年春季学期至2019年秋季学期，何某某通过韦某3账户共收得学生购书款2412158.66元，实际支付给江州区新华书店书款1897199元，从中截留了514959.66元，全部予以侵吞，主要用于个人使用。
另查明，被告人何某某被采取留置措施后如实向办案机关供述了自己截留学生购书款的事实，期间通过他人退出赃款38万元。因其侵吞购书款，导致了驮卢镇中心小学未能足额支付2019年春季学期书款给江州区新华书店的后果。
原判认定上述事实，有下列证据证实：立案决定书，留置决定书，到案经过，《致学生家长（同学们）的一封信》、崇左市江州区新华书店教材定价表、选用教材和教辅材料征订单、驮卢小学收费材料统计表、新华书店客户分发单,驮卢镇中心小学教辅书材料征订单说明，个人银行账户流水明细（包括韦某3账号为62×××10、梁某1、黄某1、陆某1、吴某2、黄秀彩、韦秀英、韦某2、罗某、覃某1、黄某2），驮卢镇中心小学基本户银行流水，干部任免审批表、江教〔2017〕76号任职通知、驮卢镇中心小学领导班子分工一览表、驮卢镇中心小学事业单位机构编制证及事业单位法人证书，崇左市江州区教育局情况说明，新华书店关于驮卢小学2010春-2020春书款缴交情况说明、教材教辅统计表、缴交书款情况表、各学期收费教材统计表、现金存款凭证、银行业务回单、银行存款明细对账单，崇左市江州区新华书店情况说明，证人谢某、梁某1、吴某1、韦某1、陆某1、何某、黄某1、韦某2、农某、吴某2、罗某、覃某1、黄某2、韦某3、莫某、潘某、梁某2、马某、李某、韦某4、覃某2、黄某3、陆某2的证言，科桂会鉴字［2020］第081号、第083号会计鉴定意见书、委托鉴定书、鉴定机构营业执照、执业证、鉴定人员资质证书、鉴定意见告知书，暂扣财物收据，人员基本信息表，被告人何某某的供述及辩解。
原判认为，被告人何某某利用职务上的便利，采用收多支少、截留侵吞的手段，非法占有公共财物达514959.66元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人何某某犯贪污罪的罪名成立。何某某被采取留置措施后向办案机关如实供述了截留侵吞学生购书款的事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；在调查期间，已经退出赃款38万元，在庭审中有一定的悔罪态度，可酌情从轻处罚。根据被告人何某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金三十万元；二、被告人何某某已退缴的赃款38万元，由扣押机关依法处理；尚未退缴的赃款134959.66元继续追缴。
上诉人何某某上诉称：其持有的韦某3银行卡截留学生存放的教辅书款，不属于公共财产；其并未采用虚假的发票等违法手段平账，其用自己的所得收入冲入卡里平账，不能认定其具有非法占有书款为目的，其行为属于挪用的性质；尚未退出的赃款将于二审期间退出，并自愿缴纳罚金。请求二审改判其三年有期徒刑适用缓刑。
其辩护人提出辩护意见：1.上诉人何某某被崇左市江州区监察委员会带走调查后即如实供述，应当认定何某某具有自首情节；2.何某某的家属愿意代为退出截留的书款，并预缴罚金。建议二审对何某某判处有期徒刑三年并适用缓刑。
上诉人何某某及其及辩护人没有新证据向二审法庭提交。
崇左市人民检察院提交崇左市江州区监察委员会于2021年4月21日出具的关于何某某案件退缴违纪违法款的说明一份，以证实何某某的朋友及案件相关人员退缴涉案违纪款380000元中，认定违纪所得235040.34元，余下的144959.66元作为违法款移送法院审判。
经二审审理查明，何某某通过他人退缴赃款到崇左市江州区监察委员会廉政专款专户的380000元，其中包含违纪所得款235040.34元、违法所得144959.66元，此外的事实与原判认定的一致。在二审审理期间，何某某的家属代其退出违法所得134959.66元，并预缴罚金300000元。认定本案事实的证据，有经原审法院庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，在二审期间江州区监察委员会出具的关于何某某退缴违纪违法款的说明亦经查证属实，本院予以确认。
针对上诉人、辩护人的上诉、辩护意见，综合本案的事实和证据，综合评判如下：
关于上诉人何某某提出截留的款项不属于公共财产、其行为不构成贪污的意见。经查，崇左市江州区驮卢镇中心小学负责管辖驮卢小学、驮卢二小、雷州小学（驮卢三小）、左江小学、岜白教学点、渠立教学点。何某某作为崇左市江州区驮卢镇中心小学校长，具有协助乡镇长管理全乡镇教育教学工作的职责，对所管辖的学校、教学点的人、财、物和教育教学进行全面管理和调配。何某某收取教辅用书费用，是其利用职务之便，代表学校收取教辅书款，学生家长也均认为其是向学校缴纳费用，而非向何某某个人交纳，其行为实际侵占了单位的应得收入，应认定为公共财产。何某某按全部教辅书目收取费用，但实际仅订购少量教辅书，利用收多支少的办法形成财物结余并予以侵吞，非法占有公共财物的目的明显，其行为符合贪污罪的特征。何某某就此提出的上诉意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出何某某构成自首的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。何某某没有自动投案，其被办案机关采取调查措施后如实交代犯罪事实，故依法不认定自首。何某某的辩护人就此提出的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人何某某利用职务上的便利，采用收多支少截留侵吞的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定性准确。何某某到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；在被调查期间，退出部分赃款；本案二审审理期间，何某某的家属又代其退出部分赃款并预缴全部罚金，具有法定、酌定从轻处罚情节。综合全案事实及上诉人的认罪、悔罪表现，可酌情减少上诉人的刑期，但不适用缓刑，何某某及其辩护人就此提出的意见酌予采纳。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402刑初177号刑事判决；
二、上诉人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月29日起至2023年9月28日止。罚金已预缴。）
三、上诉人何某某退出的违法所得人民币279919.32元（其中144959.66元存放于崇左市江州区纪律委员会，134959.66元存放于本院），由扣押机关返还崇左市江州区驮卢镇中心小学；继续追缴尚未退出的违法所得人民币235040.34元，返还崇左市江州区驮卢镇中心小学。
本判决为终审判决。
审 判 长 农 伟
审 判 员 黄秋艳
审 判 员 韦连任
二〇二一年四月二十一日
法官助理 卢素云
书 记 员 谢依洁
