案由 贪污
案号 （2021）川01刑终35号
成都市郫都区人民法院审理成都市郫都区人民检察院指控原审被告人郭某某犯贪污罪一案，于二〇二〇年十月二十九日作出（2020）川0124刑初289号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，成都市德冠物业管理股份有限公司（以下简称德冠物业）系国有独资企业，被告人郭某某于2010年6月进入德冠物业就职，2016年8月至2020年1月被任命为德冠物业成犀家园物业服务中心经理，全面负责物业服务中心工作。成犀家园小区内的总电表包含了小区公共区域用电和小区内商户用电两部分，各商户安装独立分电表，由成犀家园物业服务中心向各商户代收电费后交至德冠物业，德冠物业按照成犀家园小区总电表的用电量向电力公司统一缴纳电费，其中包含内外商户用电。
被告人郭某某利用担任经理的职务之便，亲自向部分商户收取电费，并采取三种方式将收取的电费予以截留侵吞、不按规定上交。一是以收多交少的方式侵吞差额，即向商户开具德冠物业公司的专用票据，手写客户联票据为实际收取金额但交回财务入账的财务联远低于实际收取金额；二是私自外购通用票据，收取电费后只向商户出具手写的收据，所开收据和所收电费均未交财务入账；三是向商户收取电费后未开具票据，将所收电费直接予以侵吞。
被告人在担任该中心经理以来，采取上述三种方式从该小区商户五福大潼公司、3栋便利店、4栋非机动车棚、8栋非机动车棚处代收电费。其中通过收多交少的方式侵吞五福大潼公司缴纳的电费325271元，侵吞3栋便利店缴纳的电费5303元，侵吞4栋非机动车棚缴纳的电费69179元；通过手写私购通用票据的方式侵吞4栋非机动车棚缴纳的电费18398.2元；通过直接向商户收取电费不开具票据的方式侵吞8栋非机动车棚缴纳的电费6万余元。以上总计47万余元。
2020年4月26日，郫都区监察委对被告人郭某某涉嫌职务犯罪问题立案调查，4月29日，郫都区监察委对被告人郭某某采取留置措施。被告人郭某某到案后如实供述了其犯罪事实。另查明，在留置前，被告人郭某某主动向德冠物业退还赃款人民币7.3万元，在本案审查起诉阶段，其家属代其向成都市郫都区人民检察院退缴赃款人民币5万元。
同时查明，2020年4月21日，成都市公安局经侦大队民警根据线索到成犀家园小区将郭某某挡获，后因涉嫌职务侵占被监视居住。对于被告人郭某某收费不开票方式侵吞的电费6万余元，从有利于被告人角度，原判认定为6万元，合计侵吞电费478151.2元。
原判认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：被告人郭某某的供述，证人陈某贵、曾某、朱某德、欧某军、陈某、蔡某进、干某、王某平的证言；川兴会审字[2020]039号专项审计报告，被告人郭某某的身份信息、郫都区国有资产监督管理和金融工作局证明、西汇公司和德冠物业公司营业执照、被告人郭某某的任职文件、劳动合同，德冠物业相关财务凭证、被告人郭某某退款凭证，挡获被告人经过、立案决定书、留置决定书等。
原判认为，被告人郭某某身为国有公司工作人员，利用全面管理成犀家园物业服务的职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为确已构成贪污罪。被告人郭某某归案后如实供述自己的基本犯罪事实，其虽然对财物性质、案件定性有辩解，但不影响其坦白行为认定，依法可以从轻处罚。被告人郭某某无前科，且已退出部分赃款，确有一定悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节。原判认为公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人未退赔金额355151.2元应当予以继续追缴。被告人郭某某被留置的期间应当折抵相应刑期。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人郭某某继续退赔款赃人民币355151.2元。
宣判后，原审被告人郭某某不服，提出上诉，具体理由如下：1.原审法院将郭某某截留的代收代缴电费和乱收电费定性为国有资产、公共财产系定性错误；2.郭某某在司法机关介入前交回公司的钱款、用于公共开支和项目员工的钱款以及向商户多收取的电费均不应计入犯罪数额；3.在案无证据证实郭某某截留代收电费，指控其犯贪污罪证据不足；4.郭某某的行为系民事违法行为，不属于刑事犯罪行为。
郭某某的辩护人提出如下辩护意见：1.郭某某在司法机关介入前主动退还公司的7.55万元和7.3万元不属于犯罪既遂，属于犯罪中止；2.郭某某截留的系德冠公司向商户多收取的电费，该电费不属于公共财产，郭某某不构成贪污罪。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。另查明，在司法机关介入前，上诉人郭某某为掩盖贪污的行为被公司发现，于2018年9月27日、2019年6月28日、2019年8月2日、2019年8月30日、2019年9月30日以电费为名，向成犀家园物业服务中心共计缴纳电费75455.1元。
本院认为，上诉人郭某某身为国有公司工作人员，利用全面管理成犀家园物业服务的职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人郭某某归案后如实供述自己的基本犯罪事实，其虽然对财物性质、案件定性有辩解，但不影响其坦白行为认定，依法可以从轻处罚。上诉人郭某某在原审判决前已退出部分赃款，酌情从轻处罚。
关于上诉人郭某某及其辩护人所提不构成贪污罪的各项上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
第一，关于上诉人郭某某及辩护人所提郭某某截留的款项不属于公共财产的意见。本院经审查认为，根据在案证据证实德冠物业公司系国有全资子公司，其所属的成犀家园小区的公共区域用电和小区内商户用电所产生的电费由德冠物业公司向电力公司统一缴纳，同时成犀家园物业服务中心则负责收取各商户的电费后缴至德冠物业公司。成犀家园物业服务中心向各商户收取电费行为系德冠公司经营范围的业务行为，故德冠公司实际向商户收取的电费是否高于其向电力公司缴纳的电费并不影响该电费属于公共财物的性质认定。而郭某某利用担任物业中心经理的职务便利收取的电费应当属于公共财物，其私自截留不上交德冠公司的行为构成贪污罪。
第二，关于上诉人郭某某及辩护人所提司法机关介入前交回公司的钱款不应计入犯罪数额或应属于犯罪中止的意见以及郭某某所提用于公共开支和项目员工的钱款应予以扣除的意见。本院经审查认为，根据在案的财务凭证结合被告人的供述、证人证言，可以认定以成都德冠物业管理股份有限公司名义出具的专用票据中，只将郭某某开具的手写客户联票据为实际收取金额但交回公司财务联远低于实际收取金额这类票据计入了其贪污的犯罪数额，郭某某正常出具的票据即郭某某在2019年10月30日、2019年12月19日开具的票据并未计入犯罪数额，故不应予以扣除。同理，原审认定犯罪数额亦未计入郭某某或下属员工因公共开支采用多收少交电费手段出具票据的数额，故该部分数额也不应予以扣除。
郭某某于2018年9月27日、2019年6月28日、2019年8月2日、2019年8月30日、2019年9月30日以电费为名，向成犀家园物业服务中心缴纳电费75455.1元，系郭某某贪污行为已完成，为掩盖贪污行为被公司发现而补缴的电费，应当计入犯罪金额，但在退赔违法所得时对前述款项予以扣除。
郭某某贪污行为被公司发现后于2020年1月20日退回的电费款7.3万元属于犯罪行为既遂后郭某某的退赃行为，该金额应当计入犯罪数额，在退赔违法所得时对前述款项予以扣除。
综上，上诉人郭某某的各项上诉理由及辩护人的各项辩护意见，均与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，但违法所得退赔金额有误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市郫都区人民法院（2020）川0124刑初289号刑事判决第一项，即被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；
二、撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124刑初289号刑事判决第二项，即责令被告人郭某某继续退赔款赃人民币355151.2元；
三、责令上诉人郭某某继续退赔违法所得人民币279696.1元。
本判决为终审判决。
审判长 王 引
审判员 李永辉
审判员 徐贵勇
二〇二一年二月五日
书记员 魏孟文
